Les fondements constitutionnels de la liberté académique des professeurs d’université en droit canadien et américain (troisième et dernière partie) par Elvio Buono

Les fondements constitutionnels de la liberté académique des professeurs

d’université en droit canadien et américain (partie 3)

par Elvio Buono



Table des matières

PARTIE III : La liberté académique au Canada.

1.Champ d’application de la Charte canadienne, son incidence sur les universités et l’effet de l’arrêt McKinney

La majorité

La dissidence de la juge Wilson

La juge L’Heureux-Dubé

2. Liberté d’expression et liberté académique

3. Définition de la liberté académique dégagée des expériences américaine et canadienne

4.Commentaire de la Cour suprême sur la liberté académique dans l’arrêt McKinney

5.Reconnaissance de la liberté académique à l’institution universitaire dans la perspective du financement gouvernemental de celle-ci

CONCLUSION

Notes



 

PARTIE III : La liberté académique au Canada.

Dans la troisième et dernière partie de notre étude, nous allons tenter de déterminer l’interaction entre la liberté d’expression et la liberté académique dans les contextes du Québec et du Canada. Comme nous l’avons déjà souligné, ni la Charte québécoise ni la Charte canadienne ne prévoient de façon spécifique la liberté académique. Dans les deux cas, il faudra un développement jurisprudentiel pour faire naître une protection de la liberté académique à travers la liberté d’expression prévue aux articles 3 de la Charte québécoise et 2b) de la Charte canadienne. Avant d’examiner la dynamique entre les notions de liberté d’expression et de liberté académique, il faut s’interroger sur le champ d’application des deux chartes.

Dans le cas de la Charte québécoise la question est relativement simple à résoudre, puisque celle-ci s’applique au domaine privé et au domaine public(168). Si éventuellement, il était possible de faire émerger une protection de la liberté académique, par le biais de l’article 3 de la Charte, un professeur d’université au Québec pourrait s’en prévaloir contre un acte posé par une université. En effet, il ressort de notre analyse qui précède que l’étendue de la liberté d’expression et de la clause dérogatoire de la Charte québécoise est identique à celle qui prévaut dans la Charte canadienne. Dans cette perspective, une reconnaissance de la liberté académique par le biais de la Charte québécoise serait soumise aux mêmes règles que sous la Charte canadienne. Par ailleurs, puisque la Charte québécoise s’applique aux relations entre particuliers, il s’en infère que celle-ci régit les rapports entre l’université et le professeur.

La question est beaucoup plus difficile à résoudre, lorsqu’on la pose à l’égard de la Charte canadienne. Quel est, en effet, le champ d’application de la Charte et, de façon plus précise, celle-ci s’applique-t-elle aux universités? Cette question est d’autant plus importante puisque si la liberté académique au Canada devait recevoir une protection constitutionnelle, comme cela a été le cas aux États-Unis, il faudrait nécessairement une reconnaissance de celle-ci, à travers l’article 2b) de la Charte. En effet, malgré le fait que l’article 3 de la Charte québécoise en ce qui a trait à la liberté d’expression, comme nous l’avons déjà examiné, ait une portée aussi étendue que l’article 2b) de la Charte, et malgré le fait aussi que la Charte québécoise soit un document quasi-constitutionnel, il n’en demeure pas moins qu’il s’agit d’une simple loi de la législature provinciale qui peut être modifiée et même changée par la procédure ordinaire. La Charte est enchâssée dans la constitution canadienne et celle-ci est la loi suprême du Canada. Il faut donc s’interroger sur le champ d’application de la Charte et de façon plus spécifique sur son application aux universités du Canada. Les prochaines pages tenteront de circonscrire cette problématique.

1.Champ d’application de la Charte canadienne, son incidence sur les universités et l’effet de l’arrêt McKinney.

L’application de la Charte est énoncée à l’article 32(1) qui se lit ainsi:

32(1) La présente Charte s’applique:

a) au Parlement et au gouvernement du Canada, pour tous les domaines relevant du Parlement, y compris ceux qui concernent le territoire du Yukon et les territoires du Nord-Ouest;
b) à la législature et au gouvernement de chaque province, pour tous les domaines relevant de cette législature.

La Cour suprême du Canada dans l’arrêt Dolphin Delivery Ltd.(169) avait déjà indiqué les principes généraux du champ d’application de la Charte. Le juge McIntyre avait mentionné que l’article 32 limitait l’application de la Charte au Parlement et aux législatures ainsi qu’aux branches exécutive et administrative du gouvernement. Ainsi, l’article 32 désigne non pas le gouvernement au sens général, à savoir l’ensemble de l’appareil gouvernemental de l’État, mais plutôt une dimension de celui-ci qui touche les branches exécutive et administrative. Le juge McIntyre, pour circonscrire le sens du mot gouvernement s’est appuyé sur son sens général et sur son utilisation dans la Loi constitutionnelle de 1867. Il s’exprime ainsi:

« Le terme gouvernement, qui suit les termes Parlement et législature, doit alors, semble-t-il, désigner la branche exécutive ou administrative du gouvernement. C’est en ce sens qu’on parle en général du gouvernement du Canada ou d’une province. Je suis d’avis que le mot gouvernement utilisé à l’article 32 de la charte désigne le pouvoir exécutif à l’échelon fédéral et à l’échelon provincial. C’est en ce sens que l’expression gouvernement du Canada est ordinairement utilisée dans d’autres articles de la Loi constitutionnelle de 1867. Les articles 12, 16 et 132 désignent tous le Parlement et le gouvernement du Canada comme des entités distinctes. L’expression gouvernement du Canada désigne presque toujours le pouvoir exécutif » (170).

Un peu plus loin, le juge McIntyre ajoute que la Charte s’appliquerait à plusieurs formes de législation déléguée, de réglementation, de décrets, peut-être de règlements municipaux et de règlements administratifs et généraux d’autres organes créés par le Parlement et les législatures (171). Le juge McIntyre n’est pas allé plus loin, il n’avait pas à le faire pour disposer du litige, pour tenter de préciser les organes en question qui seraient soumis à la Charte et il n’a pas tenté non plus de déterminer ce qui pourrait constituer une action gouvernementale. Quelques années plus tard, la Cour suprême du Canada eut l’occasion d’examiner de façon spécifique la situation des universités à l’égard de la Charte.

Dans quatre arrêts rendus le même jour, la Cour suprême du Canada aborda la question de l’application de la Charte aux universités canadiennes. L’arrêt McKinney c. Université de Guelph(172) est le plus important, puisque dans les trois autres pourvois des questions identiques étaient soulevées et elles ont été examinées, pour ce qui est des principes, à la lumière de l’arrêt McKinney(173) .

Les faits de cette affaire sont relativement simples. Huit professeurs et un bibliothécaire au service de différentes universités ontariennes – L’Université Guelph, l’Université Laurentienne, l’Université York et l’Université de Toronto – contestaient les politiques de ces dernières relatives à la retraite obligatoire à 65 ans. La contestation était basée sur les motifs que les politiques en question violaient l’article 15 de la Charte canadienne et que l’article 9a) du Code des droits de la personne, 1981, de l’Ontario, en ne traitant pas les personnes ayant atteint l’âge de 65 ans de la même manière que les autres, violait également l’article 15 de la Charte. Pour des fins de compréhension, il est utile de rappeler que l’article 15(1) de la Charte prévoit l’égalité de tous devant la loi et interdit toute forme de discrimination basée sur certains motifs énumérés, dont celui de l’âge (174) . L’article 9a) du Code des droits de la personne, 1981, de l’Ontario, prévoit qu’en matière d’emploi, l’âge est limité à dix-huit ans ou plus et à moins de 65 ans (175) .

Nous allons limiter nos propos à l’application de la Charte aux universités et laisser de côté les analyses complexes reliées à l’article 15 de la Charte et à la retraite obligatoire. Au terme de notre analyse de l’arrêt McKinney, on pourra constater que la réponse à la question n’est pas simple et que des interrogations persistent.

La majorité.

Le juge La Forest, qui signe les notes de la majorité, après avoir cité l’article 32(1) de la Charte canadienne, mentionne que celui-ci indique clairement que l’application de la Charte se restreint à l’action gouvernementale. Il rappelle que la Cour suprême du Canada a souligné, à maintes reprises, que la Charte est essentiellement un instrument de contrôle des pouvoirs du gouvernement sur le particulier (176) .

Par la suite, le juge La Forest indique que l’arrêt Dolphin Delivery Ltd.(177) est « l’arrêt de principe » en ce qui touche l’application de la Charte. Après avoir cité quelques passages des notes du juge McIntyre – dont nous avons fait l’analyse précédemment – le juge La Forest conclut que celui-ci a restreint l’application de la Charte au Parlement et aux législatures ainsi qu’aux branches exécutive et administrative du gouvernement.

Le juge La Forest examine alors les prétentions des appelants qui soutenaient que les universités sont couvertes par l’article 32 de la Charte, puisqu’elles sont créées par la loi, qu’elles exercent des pouvoirs conformément à la loi et qu’elles exécutent une fonction publique conformément à un pouvoir légal. D’abord, il mentionne que le simple fait qu’une entité soit créée par une loi et se voit conférer les attributs juridiques d’une personne physique ne suffit aucunement à assujettir ses actions à la Charte. Ainsi, pour le juge La Forest étendre l’application de la Charte aux sociétés privées serait porter sérieusement atteinte à l’objet clair de l’article 32, qui est de restreindre l’application de la Charte aux actions législatives et gouvernementales.

Pour le juge La Forest, les universités sont des organismes créés par la loi et elles fournissent un service public. Les universités peuvent, dans le cadre de certaines de leurs décisions, être soumises au contrôle judiciaire, mais cela n’est pas suffisant pour en faire une branche du gouvernement au sens de l’article 32 de la Charte (178) . La Charte mise à part, personne ne conteste le pouvoir des universités de négocier des contrats et des conventions collectives avec leurs employés ni d’y inclure des dispositions en matière de retraite obligatoire. Lorsque les universités posent de telles actions, celles-ci ne sont pas accomplies sous la contrainte de la loi et par le fait même on ne peut s’appuyer sur la Charte pour en contester la validité. Pour le juge La Forest, rien n’indique qu’en concluant ces ententes, les universités répondaient de quelque façon que ce soit à la volonté du gouvernement. Ainsi, de telles actions ne peuvent relever de la Charte, à moins de pouvoir établir que les universités font partie du gouvernement.

Le juge La Forest ajoute qu’on ne peut pas non plus s’en remettre à la notion de service public. Plusieurs institutions dans la société exercent des fonctions que l’on peut qualifier de nature publique et elles ne font pas pour autant partie du gouvernement. Le juge précise que même si de telles institutions peuvent être soumises à une réglementation gouvernementale étendue et recevoir un financement public important, elles ne font pas partie du gouvernement au sens de l’article 32 de la Charte, puisque cet article ne désigne pas le gouvernement au sens général, c’est-à-dire au sens de l’ensemble de l’appareil gouvernemental de l’État. Le juge La Forest conclut que le critère de l’objet public est inadéquat, qu’il regorge de difficultés et d’incertitudes et qu’il n’est tout simplement pas le critère qu’impose l’article 32 (179).

Le juge La Forest précise que l’application de la Charte n’est pas limitée aux entités qui remplissent des fonctions de nature essentiellement gouvernementale. Cependant, pour déterminer si la Charte s’applique aux entités autres que gouvernementales en raison des fonctions qu’elles exercent, il n’est pas suffisant, pour le juge La Forest, de se contenter de démontrer que celles-ci se sont adonnées à des activités ou à la fourniture de services qui relèvent de la compétence législative des gouvernements fédéral ou provinciaux.

Pour compléter son analyse de la situation, le juge La Forest examine les rapports entre le gouvernement et les universités. Il rappelle que les quatre universités en question ont été créées par des lois et que celles-ci déterminent les pouvoirs, les fonctions, les privilèges et l’organisation interne de ces dernières (180). Après une description de la situation — importance du financement gouvernemental (subventions de fonctionnement et aussi les dépenses en immobilisation), établissement des droits de scolarité, contrôle important sur les nouveaux programmes d’études en exigeant qu’ils soient spécifiquement approuvés pour pouvoir bénéficier des fonds publics — le juge La Forest constate que le sort des universités est en grande partie entre les mains du gouvernement et que leurs pouvoirs sont assujettis à des restrictions importantes soit par des règlements soit parce qu’elles dépendent des fonds du gouvernement (181) . Cependant, pour le juge, il ne s’ensuit absolument pas que les universités sont des organes du gouvernement.

En effet, chaque université a son propre conseil d’administration et ses membres sont choisis parmi les enseignants, les étudiants, le personnel administratif et les anciens diplômés. Seul un petit nombre de ses membres, dans certains cas, sont nommés par le gouvernement et ils n’agissent pas selon les directives de celui-ci, mais dans l’intérêt de l’Université. Ainsi, le gouvernement n’a aucun pouvoir légal de régir les universités, même s’il voulait le faire. Les universités, comme d’autres organismes privés, même si elles sont assujetties à la réglementation gouvernementale et dépendent en grande partie de fonds publics, n’en demeurent pas moins responsables de leurs propres affaires et répartissent les subventions gouvernementales ainsi que les argents qui proviennent des droits de scolarité, des fondations et d’autres sources (182) , de façon autonome.

Pour le juge La Forest, l’autonomie en droit des universités est entièrement étayée par leur rôle traditionnel dans la société. Il s’exprime ainsi sur le sujet:

« (…) Toute tentative du gouvernement d’influencer les décisions des universités, particulièrement celles qui concernent la nomination, la permanence et le renvoi de membres du personnel enseignant, ferait l’objet d’une opposition acharnée de la part des universités puisque cela pourrait conduire à des violations de la liberté académique. En un mot, ce ne sont pas des décisions du gouvernement. Bien que la législature puisse délimiter en grande partie le milieu dans lequel les universités fonctionnent, la réalité est qu’elles fonctionnent comme des organismes autonomes dans ce milieu. Il peut y avoir des situations relatives à des activités spécifiques où l’on peut dire à juste titre que la décision est celle du gouvernement ou que la participation gouvernementale à la décision est suffisante pour en faire un acte du gouvernement, mais rien n’indique en l’espèce que le gouvernement a participé à la décision et, comme je l’ai souligné, la loi n’impose pas la retraite obligatoire aux universités » (183) .

Le juge La Forest note au passage qu’une approche similaire a été suivie aux États-Unis et que, par ailleurs, il n’est pas nécessaire d’examiner la jurisprudence et la doctrine américaines relatives aux universités d’État, puisque les universités canadiennes sont des entités privées. Ainsi, le juge La Forest en arrive à la conclusion que les universités intimées ne font pas partie de l’appareil gouvernemental de sorte que leurs actions, en tant que telles, ne relèvent pas de la Charte. De plus, les universités ne mettraient pas en oeuvre une politique gouvernementale en prévoyant la retraite obligatoire de leurs personnels enseignants et de leurs employés. Le juge La Forest ajoute, pour terminer, que sa conclusion n’est pas à l’effet qu’en aucun cas les universités ne pourraient être considérées comme faisant partie du gouvernement pour les fins d’application de la Charte, mais plutôt que les universités intimées ne font pas partie du gouvernement, compte tenu de leurs modes d’organisation et de gestion actuels.

La dissidence de la juge Wilson.

Après une analyse de l’article 32 de la Charte et de l’arrêt Dolphin Delivery et des nombreux commentaires que cette décision a engendrés, entre autres sur l’application de celle-ci aux conflits privés, la juge Wilson en arrive à la conclusion que la Charte canadienne vise l’action gouvernementale, tant législative qu’administrative et que les lois provinciales et fédérale sur les droits de la personne s’appliquent toujours dans leur propre domaine.

L’objet de la Charte est de veiller à ce que l’action gouvernementale qui touche le citoyen respecte les normes constitutionnelles fondamentales qui y sont énoncées. Pour ce faire, la juge Wilson affirme qu’il faut donner un sens général au mot gouvernement, qui tienne compte à la fois de la variété des rôles que le gouvernement en est venu à jouer dans la société et de la nécessité d’assurer que, dans tous ces rôles, il se conforme aux normes constitutionnelles établies dans la Charte. Ainsi, pour la juge Wilson, si la Cour suprême doit s’acquitter de son obligation de veiller à ce que la Constitution fournisse une protection constante des droits et des libertés individuels contre l’action gouvernementale, elle ne doit donc pas adopter une interprétation restrictive de ce que constitue l’action gouvernementale. Une telle interprétation reviendrait à limiter l’effet de la Charte et à minimiser la protection qu’elle vise à fournir.

Par la suite, la juge Wilson tente de circonscrire les critères qui devraient permettre d’identifier le genre d’organismes dont la Charte vise à restreindre les activités par l’imposition de normes constitutionnelles. Elle mentionne qu’au moins trois critères ont été proposés et que chacun fait ressortir un aspect important de la nature du gouvernement, même si aucun en soi n’est déterminant: le critère du contrôle, le critère de la fonction gouvernementale et le critère de l’entité gouvernementale.

Lorsque l’organisme ne fait pas en soi partie des branches législative, exécutive ou administrative du gouvernement, le critère du contrôle général soulève des questions quant à la nature et à l’étendue du contrôle gouvernemental sur cette entité. Le critère du contrôle prévoit un second volet que l’on peut qualifier de contrôle précis. Il s’agit de poser des questions plus précises quant aux activités de l’entité. Par exemple, est-ce qu’il y a un lien clair entre le gouvernement et l’activité particulière contestée?

La juge Wilson considère que les questions générales qui doivent être posées, en vertu du critère du contrôle, sont tout à fait appropriées. Elle a cependant beaucoup plus de réserve vis-à-vis le second volet du critère du contrôle qui consiste à rechercher un lien précis entre le gouvernement et l’action contestée. La juge Wilson en conclut qu’il n’est pas évident qu’un organisme devrait automatiquement être réputé ne pas faire partie du gouvernement pour le simple motif qu’on ne peut établir l’existence du genre de lien précis recherché. Ainsi, les questions précises que soulève le critère du contrôle, quant à l’existence d’un lien direct entre le gouvernement et l’activité contestée, ne sont pas des conditions nécessaires pour conclure à l’existence d’une action gouvernementale.

Pour ce qui est du deuxième critère, il faut déterminer si l’exécution d’une activité donnée est une fonction gouvernementale. Pour la juge Wilson, la méthode fonctionnelle soulève des problèmes dont le plus important est que cette méthode présume que le gouvernement est statique. La juge Wilson conclut que la méthode fonctionnelle a quelque chose à offrir, pourvu qu’on ne présume pas que pour la seule raison qu’un organisme n’exerce pas une fonction gouvernementale traditionnelle, il n’est pas un acteur gouvernemental.

Enfin le troisième critère tente de déterminer si un organisme est une entité gouvernementale. Il s’agit de savoir si une entité exécute une tâche conformément à un pouvoir conféré par la loi et si elle l’exécute au nom du gouvernement, dans la poursuite d’un objectif gouvernemental. Ce critère se distingue des deux autres en tenant compte de considérations qui peuvent aider à déterminer si le gouvernement s’apprête à remplir réellement de nouveaux rôles ou s’il remplit d’anciens rôles en créant de nouveaux arrangements institutionnels.

La juge Wilson, après examen des trois critères, en arrive à la conclusion que la seule méthode satisfaisante en vertu de l’article 32(1) de la Charte est celle qui tient compte des points forts de chacun des trois critères. De plus, chaque critère vise à identifier des aspects du gouvernement dans son contexte contemporain. Lorsque l’un des critères s’applique à une entité, on peut considérer qu’il s’agit d’un indice sérieux que celle-ci fait partie du gouvernement.

Par la suite, la juge Wilson applique la méthode aux universités. Pour ce qui est du critère du contrôle, un examen des divers liens qui existent entre la province de l’Ontario et les universités amène la juge Wilson à conclure que l’État exerce un rôle important sur les universités au Canada. Elle indique que l’État exerce un contrôle dans quatre grands secteurs: le financement, l’organisation interne, le processus décisionnel et les politiques.

Pour ce qui est du financement, la juge Wilson mentionne que la province a grandement participé à celui-ci dans le cas des universités. Elle rappelle que le gouvernement finance la majeure partie des dépenses en immobilisation des universités et accorde des fonds spéciaux pour des projets spéciaux. La juge Wilson ajoute que le gouvernement ne subventionne pas les universités de manière inconditionnelle. Les subventions d’exploitation sont établies en fonction des coûts des programmes universitaires et du nombre d’étudiants qui y sont inscrits.

Le gouvernement exerce aussi un contrôle sur l’organisation des universités. Les quatre universités en question ont été constituées en personne morale au moyen de lois provinciales. Ces lois établissent en détails les pouvoirs, les fonctions et les privilèges des universités ainsi que leur organisation interne.

Le gouvernement exerce aussi un contrôle sur le processus décisionnel des universités, puisque la Loi sur la procédure de révision judiciaire (184) confère aux tribunaux le pouvoir de surveiller l’exercice par les universités de leurs attributions, pour ainsi veiller à ce qu’elles respectent le principe de l’équité procédurale. Il existe donc un contrôle gouvernemental sur certains processus de l’université.

Enfin, selon la juge Wilson, le gouvernement contrôle indirectement une partie importante des politiques universitaires. Ainsi l’université, pour tout nouveau programme de premier cycle qui ne relève pas des matières fondamentales en arts et en sciences, doit obtenir l’approbation préalable du Conseil ontarien des affaires universitaires (COAU), organisme consultatif créé par le lieutenant-gouverneur en conseil conformément à la Loi sur le ministère des Collèges et Universités (185) ; les programmes de deuxième cycle sont d’abord examinés par le Conseil des universités de l’Ontario qui fait ses recommandations au COAU. Celui-ci examine le programme en tenant compte de différents éléments et présente ses recommandations au gouvernement qui prend la décision finale.

Pour l’ensemble de ces motifs, la juge Wilson arrive à la conclusion, en ce qui touche le degré général de contrôle, que le gouvernement exerce un contrôle très important, bien qu’indirect dans certains domaines, sur les universités. La juge Wilson concède que le gouvernement n’est pas engagé directement dans la politique de mise à la retraite obligatoire établie par les universités. Mais pour la juge Wilson, compte tenu de sa position sur l’application du critère du contrôle, il n’est pas nécessaire d’établir ce lien précis entre l’action contestée et le gouvernement.

Pour ce qui est du critère de la fonction gouvernementale, la juge Wilson examine le rôle de l’État au Canada avant la Confédération et aussi depuis 1867 lorsque les Pères de la Confédération ont reconnu le rôle que les gouvernements provinciaux en étaient venus à jouer dans ce domaine. La juge Wilson après un examen des lois en vigueur, tant avant qu’après la Confédération, en arrive à la conclusion qu’à tous les niveaux, l’éducation a traditionnellement été une fonction des gouvernements au Canada.

Pour ce qui est du critère de l’entité gouvernementale, la juge Wilson rappelle qu’il a déjà été établi que les universités ont le pouvoir général de régir leurs affaires en vertu de leurs lois habilitantes. En outre, l’attribution d’un pouvoir légal comprend clairement le pouvoir de conclure des contrats et des conventions collectives avec les professeurs et les employés.

Pour la juge Wilson, cela ne fait aucun doute que les universités exercent une fonction publique importante que le gouvernement veut voir exercer et dont il considère d’ailleurs qu’il a la responsabilité de veiller à ce qu’elle soit exercée. La juge Wilson poursuit en mentionnant que l’intérêt de l’État en matière d’éducation dans la société moderne ne se limite pas et ne peut se limiter à l’alphabétisation de base. La promotion des études supérieures et l’accessibilité à celles-ci relèvent de l’intérêt public. L’État reconnaît le rôle important des universités dans l’éducation des jeunes et aussi dans la promotion et la libre circulation des idées dans la société. La juge Wilson ajoute que, sur un plan plus pratique, l’État reconnaît que les perspectives de croissance économique sont liées à la formation et au maintien d’une masse critique de professeurs et de chercheurs et, de manière plus fondamentale, d’une collectivité instruite. Pour cette raison, l’État a un intérêt vital à posséder un système d’éducation complet de première classe. La juge Wilson en arrive à la conclusion que les universités font partie du gouvernement aux fins de l’article 32 de la Charte.

La juge L’Heureux-Dubé.

La juge L’Heureux-Dubé apporte sur l’application de la Charte aux universités, d’importantes nuances aux propos du juge La Forest, tout en étant incapable de partager la conclusion de la juge Wilson.

D’abord, la juge L’Heureux-Dubé mentionne que même si les universités ne possèdent peut-être pas tous les éléments de nature gouvernementale nécessaires pour être considérées comme des organismes publics, elles ne peuvent pas non plus être considérées comme des organismes entièrement privés. Le fait que les universités sont financées de façon substantielle à même les fonds publics ne peut être facilement écarté. Pour la juge L’Heureux-Dubé, l’arrêt Harelkin c. Université de Regina(186) a établi que les décisions des universités sont sujettes au contrôle judiciaire et a reconnu que leur création, leur financement et leur fonctionnement sont régis par des lois. En citant un passage des notes du juge La Forest, la juge L’Heureux-Dubé signale que la distinction entre les universités privées et les universités publiques ou d’État, si courante aux États-Unis, est considérablement atténuée au Canada.

Ainsi, pour la juge L’Heureux-Dubé, il serait possible que les universités puissent exécuter certaines fonctions publiques qui justifieraient un contrôle fondé sur la Charte, cependant l’embauche et le renvoi de leurs employés ne tombent pas dans cette catégorie. Elle est d’accord avec le test proposé par la juge Wilson quant à l’étendue du gouvernement et de l’action gouvernementale aux fins de l’article 32(1) de la Charte. Mais, même en appliquant ce test large, elle est incapable de qualifier les universités intimées de gouvernement au sens de l’article 32(1) de la Charte, pour les motifs exposés par le juge La Forest.

Une analyse de l’arrêt McKinney permet de dégager quelques conclusions générales. D’abord, pour l’ensemble des juges de la Cour suprême du Canada, il est clair que la Charte ne peut s’appliquer dans un conflit entre deux parties privées. Pour que la Charte s’applique, il faut que l’une des parties soit le gouvernement. Et c’est précisément sur le sens à donner au mot gouvernement que les juges se sont divisés dans l’arrêt McKinney. Les juges de la majorité ont donné au mot un sens assez restrictif, ce qui a eu comme conséquence qu’ils n’étaient pas capables de voir dans les activités des universités une action gouvernementale. Entre autres, le fait que les universités soient créées par des lois, qu’elles soient fortement financées par le gouvernement et qu’elles réalisent un service public, ne sont pas des éléments suffisants pour conclure à la présence d’une action gouvernementale. En restreignant l’application de la Charte au Parlement et aux législatures ainsi qu’aux branches exécutive et administrative du gouvernement et en rejetant le critère de l’objet public, il était inévitable que les juges de la majorité arrivent à cette conclusion. En d’autres mots, le désaccord entre la majorité et les autres juges porte essentiellement sur le test à appliquer pour déterminer si une entité, dont il est manifeste qu’elle ne fait pas partie des branches législative, exécutive ou administrative du gouvernement, fait néanmoins partie du gouvernement auquel s’applique la Charte.

Les juges de la majorité, en appliquant un test assez restrictif, sont arrivés à la conclusion que les universités ne faisaient pas partie de ce type d’entités et que la Charte ne s’appliquait pas dans les circonstances. Pour les juges de la majorité, même si la Charte n’est pas limitée aux entités qui remplissent des fonctions de nature essentiellement gouvernementale, il n’est pas suffisant pour que celle-ci s’applique à une entité autre que gouvernementale, de démontrer que cette entité s’est adonnée à des activités qui relèvent de la compétence législative des gouvernements fédéral ou provinciaux.

Pour trois juges de la Cour suprême, dans une telle situation le test doit être plus large et en appliquant celui-ci, deux d’entre eux, arrivent alors à la conclusion que les universités font partie du gouvernement au sens de l’article 32. C’est sur l’application du test aux universités, que la juge L’Heureux-Dubé n’a pu arriver aux mêmes conclusions que ses deux collègues. Cependant, la juge L’Heureux-Dubé mentionne clairement que les universités ne peuvent être considérées comme des organismes entièrement privés. D’ailleurs, elle signale au passage que la distinction entre les universités privées et publiques est considérablement atténuée dans le contexte canadien. Pour l’essentiel, la juge L’Heureux-Dubé n’exclut pas la possibilité que les universités puissent exécuter certaines fonctions publiques qui justifieraient un contrôle fondé sur la Charte, cependant l’embauche et le renvoi de leurs employés ne tombent pas dans cette catégorie.

Même les juges de la majorité ont indiqué que leur conclusion n’est pas à l’effet que les universités en aucun cas ne pourraient être considérées comme faisant partie du gouvernement pour les fins d’application de la Charte, mais plutôt que les universités intimées ne font pas partie du gouvernement, compte tenu de leurs modes d’organisation et de gestion actuels.

Ainsi, à la lumière de l’arrêt McKinney il n’est pas, selon nous, possible de trancher de façon définitive la question de l’application de la Charte aux universités. Cette situation résulte du fait que la Cour suprême du Canada a été saisie de cette question, dans le contexte particulier de politiques universitaires portant sur la retraite obligatoire. En effet, les professeurs d’université étaient forcés de prendre leur retraite, non pas parce qu’ils étaient des professeurs, mais parce qu’ils avaient atteint l’âge de 65 ans. Les politiques en question s’appliquaient aussi aux autres catégories de personnel des universités. En d’autres mots, la situation aurait pu être très différente si les politiques des universités avaient porté sur la liberté académique des professeurs ou si, par exemple, la contestation avait porté sur la réglementation des universités en ce qui a trait à l’admission des étudiants.

Tant les juges de la majorité que la juge Wilson dans sa dissidence ont eu de la difficulté, selon nous, à bien qualifier les universités, afin de déterminer s’il s’agissait de corporations privées ou publiques. Les juges de la majorité ont peut-être un peu trop rapidement conclu au caractère privé des universités. Les auteures Lajoie et Gamache, en qualifiant les universités québécoises de corporations hybrides ont mis en relief certains attributs de leur rôle public(187) . D’abord, les universités exercent ce que personne ne conteste, y compris les juges de la majorité dans l’arrêt McKinney, une fonction étatique au sens où leur activité se déploie dans le champ de l’enseignement et de la recherche, perçue comme d’intérêt public. Mais de façon plus fondamentale, les auteures mentionnent que les universités exercent ces activités au moyen d’instruments juridiques spécifiques à l’État, compte tenu qu’elles disposent à la fois collectivement d’un monopole et individuellement d’un pouvoir réglementaire sur l’enseignement supérieur (188). En effet, au Canada les universités frappent diplôme un peu comme l’État frappe monnaie, et il s’agit bien en l’occurrence d’un monopole(189).

Les auteurs Lajoie et Gamache attachent beaucoup d’importance à la délégation par l’État aux universités d’un véritable pouvoir réglementaire, à la fois sur leurs membres et sur les tiers. Les auteures, en mettant en relief la nature des fonctions qui spécifient l’État et non l’objet de celles-ci, soulignent que le pouvoir de contraindre par voie législative ou réglementaire en fait essentiellement partie. Elles ajoutent que lorsque l’État délègue de façon significative ce pouvoir, qui est son essence même, à un organisme distinct de lui, il lui attribue au moins une des caractéristiques essentielles à une qualification publique.

Les auteures signalent que le juge Beetz dans l’arrêt Senez (190) a fait allusion à cette qualification publique, lorsqu’il a indiqué qu’entre les corporations politiques et les corporations civiles dont traite l’article 356 du Code civil du Bas-Canada (191), il existerait une autre catégorie de corporations qu’il n’étiquette pas, mais qui se caractériseraient par le fait qu’elles se voient conférer par le législateur, dans un but d’intérêt public, des monopoles, des privilèges ou un pouvoir législatif susceptible d’affecter tant leurs membres que le public. Le juge Beetz identifiait comme participant à cette catégorie les corporations professionnelles, notamment lorsqu’elles exercent leur pouvoir de prescrire un tarif d’honoraires professionnels. Pour les auteures, le régime juridique concédé aux universités par le législateur permet de les ranger dans cette catégorie (192).

Ainsi le législateur a expressément délégué aux universités, dans leurs chartes respectives, des pouvoirs réglementaires qui ne peuvent être réduits à ceux des corporations pour la gouverne de leur régie interne. On peut penser ici aux règlements concernant l’admission des étudiants et la nomination des professeurs. Une fois l’étudiant admis ou le professeur nommé, d’autres règlements de l’université s’appliquent. Ainsi l’université réglemente les programmes d’études, l’évaluation et la discipline et par le fait même elle affecte les conditions d’obtention du diplôme. Dans certains cas, le diplôme universitaire, en vertu d’un règlement gouvernemental, donne accès aux ordres professionnels (193).

Il en va de même pour la réglementation du statut du corps professoral lorsqu’elle vise des matières qui, comme la tâche, le renouvellement et la permanence, affectent aussi bien la dispensation de l’enseignement supérieur qui fait l’objet d’un droit pour les étudiants admis, que la liberté académique. Les auteures Lajoie et Gamache en arrivent à la conclusion suivante:

« En conférant, par attribution législative, de tels pouvoirs à des universités dont il constitue par ailleurs le principal bailleur de fonds, l’État empêche de les considérer comme des organismes purement privés, malgré l’absence de contrôle sur leurs fonctions spécifiques et l’inexigibilité, pour le public, des services qu’elles dispensent. «(194)

C’est parce que les universités sont dotées de caractéristiques indubitablement publiques, mais soumises à un régime de droit surtout privé, que les auteures ont conclu à un statut hybride. Pour sa part, la juge Wilson a commis l’erreur opposée à celle des juges de la majorité, en concluant au caractère exclusivement public des universités. En effet, si la Charte peut s’appliquer à une entité qui manifestement ne fait pas partie des branches législative, exécutive ou administrative du gouvernement, alors les critères à utiliser pour le déterminer devraient être différents de ceux que l’on utilise lorsque l’entité est une des branches législative, exécutive ou administrative du gouvernement.

Puisque la Charte s’applique au Parlement et au gouvernement du Canada et à la législature et au gouvernement de chaque province, pour tous les domaines relevant du Parlement ou de cette législature, l’entité gouvernementale sera soumise à la Charte peu importe l’activité exercée. Ainsi, la Charte s’applique à l’État lorsqu’il signe un contrat de travail avec les fonctionnaires ou un contrat de fourniture avec un organisme externe. Cependant, lorsque l’entité n’est pas gouvernementale, il nous semble qu’il est primordial que l’activité contestée soit en lien avec le pouvoir délégué que cet organisme a reçu du gouvernement. Nous pouvons être d’accord avec la juge Wilson sur le fait qu’il n’est pas nécessaire d’établir un lien direct entre le gouvernement et l’activité contestée et que ce lien n’est pas une condition nécessaire pour conclure à l’existence d’une action gouvernementale. Cependant, il faut bien qu’il y ait un lien entre l’activité contestée et le pouvoir délégué par le gouvernement à l’organisme en question, si l’on veut conclure à la présence d’une action gouvernementale. La juge Wilson n’a pas cru nécessaire l’existence de ce lien pour conclure qu’il y avait une action gouvernementale dans l’activité contestée des universités. On peut se demander à quelle conclusion serait arrivée la juge Wilson dans un conflit entre les universités et des organismes externes portant sur un contrat de fourniture de service. Est-ce que la Charte s’appliquerait aux universités dans un tel cas? Rien ne semble indiquer que la réponse de la juge Wilson serait non. Ainsi, dans un tel cas, il nous semble que l’on tombe dans l’autre extrême.

Finalement, c’est la juge L’Heureux-Dubé qui a le mieux exprimé le dilemme. Elle n’a pu être d’accord avec les juges de la majorité à l’effet que les universités étaient des organismes privés. Tout en acceptant le test plus large proposé par la juge Wilson sur l’étendue du gouvernement et l’action gouvernementale aux fins de l’article 32 de la Charte, elle a été incapable de conclure que les universités en l’espèce faisaient partie du gouvernement au sens de cet article de la Charte. Elle a même signalé au passage qu’au Canada, la distinction entre les universités privées et les universités publiques était considérablement atténuée. Ainsi la juge L’Heureux-Dubé, en arrivant à la conclusion que les universités pourraient exécuter certaines fonctions publiques qui justifieraient un contrôle fondé sur la Charte, mais en indiquant que l’embauche et le renvoi de leurs employés ne tombaient pas dans cette catégorie, semble se rapprocher d’une reconnaissance d’un statut hybride pour les universités.

Sans prétendre trancher le débat, il nous semble possible d’esquisser l’hypothèse que la Charte puisse s’appliquer aux universités canadiennes, lorsque celles-ci interviennent dans le champ de l’enseignement et de la recherche. À titre illustratif, on peut penser au régime juridique des étudiants et des professeurs. Pour les étudiants, on peut nommer quelques matières comme la propriété intellectuelle, la liberté d’expression, la liberté d’association, les droits procéduraux relatifs à l’admission, à l’évaluation et à la discipline. On peut aussi penser à la réglementation de l’université relative à l’admission, puisque cette réglementation a même la caractéristique de s’appliquer à des tiers qui ne sont pas membres de la communauté universitaire.

Pour les professeurs, on peut penser à la liberté d’expression, la propriété intellectuelle et tout ce qui touche les droits d’auteur et les brevets, l’évaluation et la permanence. Nous mentionnons ces matières pour donner quelques exemples; il ne s’agit pas d’une liste exhaustive. D’ailleurs, l’intérêt de donner quelques exemples sert plutôt à mettre en relief la nature fort différente d’une contestation d’une politique universitaire portant atteinte, par exemple, à la liberté d’expression, par rapport à une contestation d’une politique portant sur la retraite obligatoire. Si une université adopte un règlement pour déterminer des critères et des règles d’éthique que les professeurs doivent respecter dans le domaine de la recherche universitaire, il serait possible que celui-ci vienne en conflit avec la liberté d’expression. On voit bien dans un tel cas que l’enjeu est de nature différente qu’une contestation sur une politique de retraite obligatoire. Dans le premier cas, le débat touche le fondement même de l’université, en tant qu’institution d’enseignement et de recherche et l’État a confié à l’université cette mission considérée par la société comme étant d’intérêt public. Dans le second cas, une politique de retraite obligatoire est la stratégie d’un employeur pour répondre au renouvellement de sa main-d’oeuvre. Plusieurs employeurs au Canada, tant privés que publics, ont adopté au cours des dernières années de telles politiques. Loin de nous l’idée de vouloir justifier le bien-fondé de celles-ci, mais plutôt de mettre en relief que dans un tel cas, l’université ne pose aucun geste qui relève de sa mission d’enseignement et de recherche.

Pour compléter l’examen de l’application de la Charte, nous allons faire quelques commentaires sur la situation des universités québécoises. Pour l’essentiel, les principes de l’arrêt McKinney s’appliquent aux universités québécoises, puisque celles-ci se sont développées au Québec dans un contexte similaire à celui que l’on retrouve en Ontario et dans les autres provinces canadiennes. Ainsi avant la Confédération, trois universités ont été créées par la Charte royale: l’Université McGill, l’Université Bishop’s et l’Université Laval. Après la Confédération, les universités ont été créées par loi spéciale ou par lettres patentes en vertu d’une loi spéciale (195). De plus, comme en Ontario et dans les autres provinces canadiennes, la loi crée un monopole en faveur des universités, en ce qui a trait à la possibilité de décerner un grade universitaire (196).

Pour ce qui est des autres éléments — nomination sur les conseils d’administration des universités, financement, droits de scolarité, création de nouveaux programmes d’études, rôle des organismes subventionnaires et des organismes centraux — on retrouve, pour l’essentiel, une situation analogue au Québec (197).

Il est peut être intéressant de signaler qu’au cours des dernières années, le législateur québécois a adopté différentes lois pour les fins desquelles les universités ont été considérées comme des organismes publics (198). Le 14 juin 1995, le projet de loi 95 modifiant la Loi sur les établissements d’enseignement de niveau universitaire, a été adopté par l’Assemblée Nationale(199).

Les notes explicatives du projet de loi indiquent que celui-ci fait obligation à tout établissement d’enseignement de niveau universitaire de joindre, aux états financiers qu’il transmet annuellement au ministre de l’Éducation, un état du traitement des membres de son personnel de direction, un rapport sur sa performance et un rapport sur ses perspectives de développement. De plus, le projet prévoit également que les états financiers, incluant les états de traitement et les rapports sur la performance et les perspectives de développement, sont déposés devant l’Assemblée Nationale et que la commission parlementaire compétente en la matière examine au moins une fois par année les états de chaque établissement et entend à cette fin ses dirigeants.

Devant le constat d’une intervention législative de plus en plus fréquente dans l’organisation des universités et en tenant compte des dernières modifications apportées à la Loi sur les établissements d’enseignement de niveau universitaire (200) , il est de plus en plus difficile d’assimiler les universités à des institutions privées. Dans cette perspective, la qualification d’institution hybride prend tout son sens.

2. Liberté d’expression et liberté académique.

Dans la perspective d’une reconnaissance de la liberté académique comme étant une dimension de la liberté d’expression, et que celle-ci puisse jouir d’une protection constitutionnelle basée sur l’article 2b) de la Charte, la Cour suprême du Canada devra examiner cette problématique à la lumière de ses décisions sur l’interprétation générale de la Charte et sur celles portant spécifiquement sur la liberté d’expression.

Dans un premier temps, elle devra tenir compte de l’objectif visé par la protection de la liberté garantie par la Charte. Nous n’allons pas reprendre la méthode générale d’interprétation que la Cour suprême a exposée dans les arrêts Hunter (201) et Big M Drug Mart Ltd.(202) que nous avons déjà analysés, il suffit de rappeler que la Cour a donné une interprétation large à la notion de liberté d’expression dans l’arrêt Ford (203). Celle-ci, selon la Cour, ne doit pas être limitée à la liberté d’expression politique et elle est l’un des concepts fondamentaux sur lesquels repose le développement historique des institutions politiques, sociales et éducatives de la société occidentale, comme le juge McIntyre l’avait souligné dans l’arrêt Dolphin Delivery (204).

Dans l’arrêt Ford, la Cour a mentionné que la première question qu’il faut se poser est de savoir si tel mode ou telle forme d’expression fait partie des intérêts protégés par la valeur qu’est la liberté d’expression. Pour répondre à cette question, il n’est pas nécessaire de tracer les limites du vaste éventail des types d’expression qui méritent la protection de l’article 2b) de la Charte. La Cour indique plutôt qu’il est suffisant de se demander si un type d’expression, compte tenu du but visé, a comme conséquence que l’expression qu’il comporte est exclue du champ d’application de la liberté garantie.

Cette approche a conduit la Cour suprême à la conclusion que le caractère commercial d’une expression ne pouvait avoir cet effet. Si l’expression commerciale mérite une garantie constitutionnelle basée sur l’article 2b) de la Charte, il nous semble difficile d’imaginer que la liberté académique, en tant que type d’expression, puisse ne pas être reconnue par la Cour suprême du Canada. De plus, dans l’arrêt Irwin Toy (205), la Cour suprême a énoncé les fondements de la liberté d’expression dans une société démocratique, à savoir la recherche de la vérité, l’épanouissement personnel et la participation au processus politique. Encore une fois, il serait difficile de nier le lien direct entre la liberté académique et ces trois éléments fondateurs de la liberté d’expression dans une société démocratique.

D’ailleurs dans l’arrêt McKinney (206) , tous les juges ont souligné au passage l’importance de la liberté académique. Ainsi le juge La Forest mentionne que la liberté académique et l’excellence sont essentielles à la vitalité de notre démocratie. Pour sa part, la juge Wilson reconnaît que le principe de la liberté académique joue un rôle vital dans la vie universitaire, même si son impact est assez restreint, puisque celui-ci ne protège que contre la censure des idées. Enfin, la juge L’Heureux-Dubé insiste plutôt sur le fait que les universités ont défendu férocement leur indépendance. Même s’il s’agit de commentaires généraux dans les trois cas, la Cour devant examiner la retraite obligatoire et non la liberté académique, on constate une grande sensibilité de la part des juges à l’égard de cette notion, même si, comme on pourra l’examiner un peu plus loin, dans certains cas le contenu reste imprécis et confus. Ainsi, en ce qui touche l’objet de la garantie, il nous semble clair que la liberté académique est un mode ou une forme d’expression qui fait partie des intérêts protégés par la valeur qu’est la liberté d’expression.

Dans un deuxième temps, la Cour suprême du Canada devra se demander si ce mode ou cette forme d’expression mérite une protection contre toute atteinte. En d’autres mots, la Cour devra appliquer le test qu’elle a élaboré en vertu de l’article 1 de la Charte. Il s’agit du critère de l’objectif et du critère de proportionnalité, tel que formulés dans l’arrêt Oakes (207) et légèrement atténué dans l’arrêt Edwards Books (208) . Ainsi, si une politique ou un règlement universitaire, considéré comme une règle de droit au sens de l’article 1 de la Charte, vient restreindre la liberté académique, il faudra pour que celle-ci soit considérée raisonnable et justifiable, qu’elle poursuive un objectif social suffisamment important pour justifier la suppression d’un droit ou d’une liberté garantie par la Constitution et que les moyens choisis pour atteindre cet objectif soient raisonnables et que leur justification puisse se démontrer (209).

Il serait risqué de vouloir tenter de déterminer de quelle façon la Cour suprême du Canada pourrait, dans un tel cas, appliquer le test de l’article 1 de la Charte. Comme nous l’avons signalé dans la partie 2 de notre étude, le test de l’article 1 de la Charte a subi des assouplissements et des variantes, qui font en sorte que vouloir en prédire son application à un cas précis est un exercice hasardeux (210) . D’ailleurs, l’objet de notre étude n’est pas de prévoir le résultat, mais plutôt de tenter d’examiner la démarche que la Cour suprême du Canada devra suivre, en tenant compte de sa propre jurisprudence sur la Charte et en particulier sur la liberté d’expression. Dans cette perspective, ce qui reste à déterminer c’est plutôt le lien qui existe entre la liberté d’expression et la liberté académique, c’est-à-dire examiner l’étendue de celle-ci. Autrement dit, si éventuellement la liberté académique devait jouir d’une protection constitutionnelle en vertu de l’article 2b) de la Charte, il faudra bien que la Cour suprême indique les tenants et aboutissants de celle-ci, puisqu’elle ne pourra consister en un synonyme de la liberté d’expression.

3. Définition de la liberté académique dégagée des expériences américaine et canadienne.

Nous allons maintenant tenter de préciser ce qu’est la liberté académique, non pas en donnant une définition qui se voudrait définitive, mais plutôt en mettant en relief les composantes de celle-ci pour en faire apparaître le profil. Dans cette tentative de définir la liberté académique, nous aurons recours, bien sûr, à l’expérience américaine et aux définitions que l’on retrouve dans le contexte canadien.

Dans le contexte de l’expérience américaine, les définitions professionnelle et judiciaire de la liberté académique peuvent nous aider à délimiter la problématique. La Déclaration de principe de l’Association américaine des professeurs d’université de 1915 insiste sur les trois éléments fondamentaux de la liberté académique: la liberté des professeurs et des scientifiques de mener leur recherche dans tous les domaines de la connaissance et de publier les résultats de celle-ci, sans craindre la censure institutionnelle; la liberté d’enseigner aux étudiants les connaissances de leur discipline conformément à leur conscience, même si cet enseignement va à l’encontre des croyances des personnes qui les ont engagés et qui payent leur salaire; et enfin la liberté d’intervenir sur la place publique sur des enjeux de société et à l’abri des autorités universitaires. Les auteurs de la Déclaration avaient aussi insisté sur le fait qu’il ne pourrait y avoir de liberté, sans tenir compte des responsabilités qui s’y rattachent.

Ainsi, même dans le cadre de la définition professionnelle de la liberté académique, les auteurs de la Déclaration avaient indiqué des limites à tracer à celle-ci:

« … The liberty of a scholar to set forth his conclusions, be they what they may , is conditioned by their being conclusions gained by a scholar’s method and held in a scholar’s spirit; that is to say, they must be the fruits of competent and patient and sincere inquiry; and they must be set forth with dignity, courtesy and temperateness of language » (211).

Dans la classe d’enseignement, les auteurs de la Déclaration, tout en reconnaissant au professeur le droit d’exprimer ses opinions, insistaient aussi sur le fait que celui-ci se devait d’être juste et équitable à l’égard de ses étudiants et qu’il devait les former à penser par eux-mêmes. Sur la place publique, où le professeur pouvait intervenir dans des débats qui ne se limitaient pas à sa discipline, celui-ci devait intervenir avec dignité et préserver la réputation de l’institution universitaire. Enfin, les auteurs de la Déclaration ont cru qu’il était préférable, dans les cas d’abus de liberté académique, de confier aux pairs le soin d’examiner la situation. Ainsi, ils ont voulu confier au pouvoir local, la faculté ou le département, l’examen de cette question, plutôt que de laisser aux autorités universitaires la possibilité de le faire.

Lorsque l’on tente, à travers l’expérience américaine, d’établir l’étendue de la liberté académique telle que conçue par la profession et le système judiciaire, on constate certains paradoxes. Ainsi, en droit constitutionnel américain, il est clair qu’un professeur d’une institution publique qui fait la preuve qu’il a été congédié pour ses opinions, écrites ou verbales, n’a pas pour autant fait la preuve que ses droits constitutionnels ont été violés. Avant d’en arriver à cette conclusion, la Cour devra être convaincue que l’intérêt du professeur de pouvoir s’exprimer librement n’est pas contrebalancé par l’intérêt légitime de l’employeur d’encadrer le discours de ce dernier. Dans l’arrêt Pickering c. Board of Education (212) , où la Cour suprême des États-Unis a établi ce principe, le professeur a eu gain de cause et ce jugement est en quelque sorte un des jalons de la protection judiciaire de la liberté académique dans les institutions publiques. Cependant, le test en soi est plutôt limité, puisque si l’employeur avait pu démontrer que son intérêt légitime au maintien d’un climat de travail harmonieux était nécessaire à l’efficacité du service public qu’il offrait, la Cour aurait pu en arriver à un résultat différent. Le professeur Metzger en tire la conclusion suivante:

« (…) In my view, the very idea that academic freedom is engaged in a seesaw battle with work efficiency – that two values, of equal legitimacy if not quite equal weight, teeter in the balance when public employees seek the constitutional right to criticize their employers – is potentially far more limiting than the professional precept that academic freedom is of transcendent value, even when it protects were employe gripes, but must be exercised with discretion »(213) .

Un autre paradoxe concerne la liberté d’enseignement; la Cour suprême des États-Unis n’ayant jamais donné des lignes directrices claires sur ce sujet, la jurisprudence des tribunaux inférieurs est contradictoire. Ce qui a conduit une auteure à conclure qu’au-delà de la rhétorique de la Cour suprême sur la liberté académique, qui donne l’impression que le professeur dans sa classe jouit d’une protection constitutionnelle supérieure à celle du citoyen, dans les faits la discrétion des administrations universitaires sur l’embauche, le contenu des programmes, l’évaluation des professeurs, le renouvellement des contrats, l’élimination de certains cours, est presque illimitée et ces décisions sont prises au nom de la liberté académique (214) .

Le professeur Metzger partage cette conclusion en indiquant que même lorsqu’on examine les décisions judiciaires où la liberté d’enseigner a été reconnue, rarement celle-ci a reçu une portée très large (215) . Ainsi dans une décision, une Cour fédérale a ordonné le réengagement d’un professeur qui avait été congédié parce qu’il enseignait sa matière d’un point de vue marxiste(216) . Dans une autre décision, un professeur avait mis au programme de lecture un livre à l’encontre de la volonté du directeur de l’école; la Cour fédérale a ordonné le réengagement du professeur (217). Dans une autre décision, la Cour est arrivée à la conclusion qu’un doyen d’une université publique ne pouvait pas ordonner à un professeur de modifier les résultats scolaires d’un étudiant (218). Cependant, d’autres décisions sont venues plutôt limiter la liberté d’enseigner et affaiblir même celles qui avaient déjà été rendues. Ainsi, une cour de district est venue renverser une décision de première instance, à l’effet que les professeurs avaient un droit constitutionnel pour déterminer le contenu pédagogique qui serait présenté aux élèves (219). Même dans la décision déjà citée où la Cour est arrivée à la conclusion qu’un doyen ne pouvait ordonner à un professeur de modifier la note d’un élève, l’administration universitaire aurait pu substituer son jugement à celui du professeur; dans un tel cas, l’université aurait exprimé son point de vue, plutôt que de forcer un professeur à modifier le sien (220) .

De ces décisions, il ne faut pas nécessairement conclure que la définition judiciaire de la liberté académique est toujours plus étroite que celle élaborée par la profession. A cet égard, il est bon de rappeler qu’en droit américain la liberté académique s’étend à tous les ordres d’enseignement; la définition de l’AAPU visait uniquement les professeurs d’université. Dans quelques décisions, les Cours de justice ont même refusé d’appliquer la Déclaration de principe sur la liberté académique et la permanence de 1940, au motif que le langage utilisé était limitatif et aurait comme conséquence d’engendrer de la confusion sur le plan constitutionnel.(221)

Ce qu’il faut plutôt retenir, c’est que les définitions professionnelle et judiciaire de la liberté académique ne pourront jamais couvrir la même réalité. L’arrêt Levin v. Harleston (222) en est un exemple éloquent. Le professeur Levin enseignait la philosophie dans un collège public à New York. D’abord il envoya un article assez provocateur au New York Times sur la criminalité des Noirs aux États-Unis. Par la suite, dans un journal australien, il mentionna que les Noirs réussissaient moins bien à l’école et aux tests de quotient intellectuel, parce qu’ils étaient moins intelligents que les Blancs et que la seule façon de les aider pour qu’ils puissent réussir leurs études, était de baisser les exigences.

Des étudiants décidèrent de perturber les heures de classe du professeur Levin et exercèrent des pressions sur le collège. Le collège, à la lumière des recommandations d’un comité, décida que les propos tenus à l’extérieur de la classe par le professeur Levin étaient protégés par la liberté académique. Cependant les élèves se virent offrir la possibilité de suivre le cours d’introduction à la philosophie avec un autre professeur. A la session suivante, un peu moins de la moitié des étudiants qui auraient dû suivre le cours avec le professeur Levin se sont retrouvés dans la classe parallèle de philosophie. Le professeur Levin poursuivit le collège devant la Cour fédérale, en invoquant ses droits civils et une atteinte à ses droits constitutionnels en vertu du premier et du quatorzième amendements. La Cour fédérale donna raison au professeur, puisqu’il s’agissait d’une atteinte à sa liberté d’expression et le collège fut forcé, entre autres, de mettre fin à la classe parallèle de philosophie.

Selon le professeur Metzger, la Cour en donnant une telle étendue à la liberté académique, prend à contre-pied la tradition universitaire (223) . Le fait de s’interroger sur les propos d’un universitaire à l’extérieur de la classe d’enseignement et sur les conséquences de ceux-ci sur sa capacité à poursuivre son enseignement, est-ce une atteinte à la Constitution? Comment concilier les droits et les responsabilités du professeur et le privilège de la liberté académique avec une conduite consciencieuse, ainsi qu’avec les autres principes de la définition professionnelle de la liberté académique. Le professeur Levin était en droit d’exprimer sur la place publique ses idées, mais le collège n’était-il pas justifié d’intervenir pour venir atténuer l’effet de son discours sur les étudiants? Ces questions mettent en relief la tension qui existera toujours entre les deux définitions.

Pour compléter notre examen de la littérature américaine, nous pouvons citer quelques autres auteurs qui ont tenté de cerner la notion de liberté académique. Le professeur William Murphy, après avoir examiné la jurisprudence de la Cour suprême sur la liberté académique, conclut que celle-ci est habituellement définie à partir des mêmes éléments que l’on retrouve dans les garanties constitutionnelles reliées à la liberté d’expression. L’auteur affirme:

« the Court’s language means anything at all, it would necessarily follow that no public educational institution may validly discharge a teacher for engaging in protected speech and communication » (224) .

Pour sa part, le professeur William Van Alstyne croit que la liberté académique doit être reliée aux activités professionnelles du professeur. Celle-ci consiste à permettre au professeur de poursuivre ses investigations, ses recherches, son enseignement et ses publications à l’abri des sanctions de l’État ou de l’administration universitaire, sauf dans les cas où il y a atteinte à l’éthique professionnelle de la part de celui-ci, dans l’exercice de cette liberté. Il s’agit bien d’une liberté, c’est-à-dire de l’exercice d’une liberté à l’abri des restrictions et des mesures que l’État ou l’Université pourraient imposer et non d’un droit que l’on peut invoquer à l’encontre de ceux d’un tiers. Le professeur Van Alstyne précise ainsi sa pensée:

« (…) The distinction of academic freedom from the general protection of free speech is precisely located in its immediate and indissoluble link with the cardinal social expectation laid upon the particular profession with which it is identified – that there shall be a vocation to examine received learning and values critically, a vocation expected to do so and to make itself useful by the fact of disseminating its work. In this sense, the element of academic freedom specifically identifies the profession; (…) » (225)

Tout en tentant de circonscrire les balises de la liberté académique, les juristes américains ont dû s’interroger sur ceux qui en étaient les détenteurs. Comme nous avons pu le constater dans la première partie de notre étude, la Cour suprême des États-Unis a reconnu aux professeurs et aux étudiants la jouissance de cette liberté. Cependant, certains auteurs américains ont cru déceler dans certains passages des écrits de la Cour suprême, la reconnaissance à l’Université d’une liberté académique institutionnelle. Celle-ci permettrait à chaque institution de déterminer, en se fondant sur des motifs académiques, qui peut enseigner, ce qui peut l’être, selon quelles méthodes et faire la sélection des étudiants. (226) Cette approche ne fait pas l’unanimité et l’auteur Mathew W. Finkin la critique en ces termes:

« (…) but the freedom to be an unfree place, to be a place where no utterrance contrary to some officially established truth may be heard on the institution’s property – cannot be invoked under the head of academic freedom without working a debasement of meaning »(227).

Au Québec, les auteures Lajoie et Gamache, après avoir rappelé que la liberté académique est un élément de la liberté d’expression, indiquent que la première « vise la liberté d’expression, de parole, d’écriture et, plus généralement, de communication, reliée à l’enseignement, à la recherche, au service à la communauté universitaire et à la contribution sociale, qui constituent les fonctions professorales par le truchement desquelles se réalisent la finalité de l’institution universitaire » (228).

Dans les milieux universitaires québécois et canadien, des organismes se sont aussi intéressés à la liberté académique et ont adopté des politiques sur ce sujet. Ainsi, la Fédération québécoise des professeures et professeurs d’université (FQPPU), qui regroupe presque l’ensemble des associations et syndicats de professeurs d’université, a été créée en 1991 et elle résulte de la fusion de la Fédération des associations des professeurs des universités du Québec (FAPUQ) et de l’Intersyndicale des professeures et professeurs des universités québécoises (IPUQ).

La FQPPU a mis sur pied un comité sur la liberté universitaire dont le mandat est de veiller à la préservation, à la défense et à la promotion de la liberté académique des professeurs et professeures ainsi que des étudiantes et étudiants des universités québécoises; de faire valoir le droit inaliénable à la liberté académique auprès des gouvernements, des administrations universitaires, dans la société et auprès des organismes internationaux; de proposer et soutenir des actions visant à multiplier les échanges et la concertation entre les syndicats membres au sujet des dossiers relatifs à la liberté académique; d’étudier des cas d’entrave, ou d’entrave potentielle, à la liberté académique soumis à son attention, suivant des mécanismes approuvés par le Congrès; et enfin, de conseiller la Fédération sur toute question relative à la liberté académique.

La FQPPU a adopté, à son congrès de mai 1995, une déclaration de principe sur la liberté académique. Cette déclaration mentionne que la liberté académique est le droit qui garantit l’accomplissement des fonctions professorales et comprend trois volets: le droit d’enseigner, de faire de la recherche ou de la création sans être obligé d’adhérer à une doctrine prescrite; le droit de diffuser les résultats de la recherche ou de la création; le droit d’expression, incluant la critique de la société, des institutions, des doctrines, dogmes et opinions et notamment des règles et politiques universitaires, scientifiques ou gouvernementales. La déclaration ajoute que la liberté académique est donc un droit fondamental des professeurs d’université parce qu’elle est nécessaire à la réalisation des finalités de l’institution universitaire. Il est intéressant de noter que les auteurs de la déclaration ajoutent que la liberté académique constitue aujourd’hui une forme particulière du droit à la liberté d’expression reconnu par les chartes des droits et libertés et que la permanence est une importante garantie de l’exercice de la liberté académique.

Au Canada, l’Association canadienne des professeures et professeurs d’université (ACPPU), qui regroupe les associations et les syndicats de professeurs d’université à travers le pays, a été créée en 1951 et elle est le porte-parole des universitaires au Canada. L’ACPPU voit à la défense des intérêts des professeurs et des chercheurs dans les universités et les collèges universitaires canadiens, à la promotion des normes de la profession d’universitaire et elle cherche à améliorer la qualité de l’enseignement supérieur au Canada. Le Comité de la liberté universitaire et de la permanence de l’emploi, qui relève du Conseil de l’ACPPU, a le mandat de s’occuper des plaintes des professeurs portant sur une violation de leurs droits professionnels. Le Comité doit, entre autres, formuler des recommandations sur des questions d’orientation reliées à la liberté universitaire et à la permanence, aux griefs et la discrimination ainsi que sur celles auxquelles donne lieu l’examen des problèmes relatifs aux droits des universitaires. Au cours des quarante dernières années les politiques de l’ACPPU, sur des sujets comme la liberté académique, la permanence, le renvoi et la discrimination, sont devenues des normes dans les universités canadiennes. En effet, les politiques de l’ACPPU ont été souvent reprises au plan local et on les retrouve dans les textes des conventions collectives des professeurs d’université au Canada ou dans les politiques des établissements universitaires.

L’ACPPU a adopté, en 1977, un énoncé de principe sur la liberté universitaire. L’énoncé mentionne que le personnel universitaire a le droit, peu importe la doctrine prescrite, à la liberté d’effectuer des recherches et d’en publier les résultats, à la liberté d’enseignement et de discussion, à la liberté de critiquer l’université et l’association de professeurs et à ne pas être assujetti à la censure institutionnelle. La liberté universitaire n’exige pas la neutralité de la part des professeurs. Elle rend plutôt l’engagement possible. La liberté universitaire comporte l’obligation d’en faire usage d’une manière compatible avec le devoir de fonder la recherche et l’enseignement sur une quête sincère du savoir.

Ainsi l’ACPPU et la FQPPU, dont la création est plus récente que leur pendant américain, l’American Association of University Professors (AAUP), ont mis l’accent sur une reconnaissance de la liberté académique dans les textes des conventions collectives des professeurs d’université et dans les politiques et les règlements des établissements universitaires. D’ailleurs cette approche est similaire à celle de l’AAUP qui, dans un premier temps, a adopté la Déclaration de principes sur la liberté académique et la permanence.

Les organismes canadien et québécois ont aussi adopté des déclarations de principes et sont intervenus au plan local pour que celles-ci se reflètent dans les politiques institutionnelles et les conventions collectives. Ainsi, les normes, les pratiques et les procédures de l’ACPPU et de la FQPPU, en termes de principes et d’approche, sont similaires à celles de l’AAUP. La différence importante est qu’il a fallu au Canada et au Québec un demi-siècle additionnel, pour voir apparaître des organismes voués à la défense des intérêts professionnels des professeurs d’université et notamment à la défense de la liberté académique. Cette différence explique en grande partie pourquoi notre étude, compte tenu du bref recul historique, est nécessairement plus silencieuse sur le rôle de l’ACPPU et de la FQPPU en comparaison à l’analyse du rôle de l’AAUP aux États-Unis. Il faut aussi souligner que l’entrée en vigueur des chartes québécoise et canadienne, respectivement en 1975 et 1982, est assez récente et que l’importance des droits de la personne au Canada et au Québec n’a connu un essor remarquable qu’au cours des dernières années justement grâce à ces deux instruments juridiques.

Les auteures Lajoie et Gamache reconnaissent aux professeurs et aux étudiants la jouissance de cette liberté et soulèvent la question de la reconnaissance de celle-ci à l’institution universitaire(229). Selon elles, le droit positif canadien et québécois ne paraît pas, à première vue, fournir la réponse certaine à cette question. Elles mentionnent que les universités poursuivent des finalités qui contribuent à éclairer la prise de décisions politiques et visent la recherche de la vérité et l’épanouissement personnel; cependant ce sont les professeurs, et non les universités qui s’expriment à ce sujet. Selon elles, les universités ont comme rôle de réglementer différents aspects de la vie universitaire et de prendre des décisions administratives; elles se perçoivent comme des forums publics neutres où toutes les idées peuvent être exprimées par les différents membres de la communauté universitaire. Pour les auteures Lajoie et Gamache, il n’est pas certain que les activités des universités visent à transmettre une signification, au sens de l’arrêt Irwin Toy (230).

Cette question qui peut sembler de prime abord théorique, revêt une grande importance puisqu’elle reformule les rapports entre l’État et l’université. Pour illustrer notre propos, nous allons revenir sur l’arrêt McKinney (231) et examiner ce que les juges de la Cour suprême du Canada ont indiqué concernant la liberté académique.

4.Commentaire de la Cour suprême sur la liberté académique dans l’arrêt McKinney.

Deux sujets se dégagent des commentaires des juges du plus haut tribunal: la permanence et la problématique de la reconnaissance de la liberté académique à l’institution universitaire.

Le juge La Forest, dans quelques passages de ses notes, fait référence à la liberté académique. Il indique dans un premier temps, que « toute tentative du gouvernement d’influencer les décisions des universités, particulièrement celles qui concernent la nomination, la permanence et le renvoi des membres du personnel enseignant, ferait l’objet d’une opposition acharnée de la part des universités, puisque cela pourrait conduire à des violations de la liberté académique » (232) . Un peu plus loin, le juge La Forest rappelle que les objectifs poursuivis par les universités dans les politiques de retraite obligatoire étaient de préserver la liberté académique et la collégialité en réduisant au minimum les modes distincts d’évaluation du rendement. Aussi, le juge La Forest s’empresse d’indiquer que la préservation de la liberté académique est un objectif dont l’importance est urgente et réelle (233). En parlant de la carrière universitaire qui dure environ une trentaine d’années, le juge La Forest indique que les professeurs doivent bénéficier d’une très grande sécurité d’emploi, s’ils veulent avoir la liberté nécessaire pour maintenir l’excellence en matière d’enseignement qui est ou devrait être la marque distinctive d’une université. La permanence procure la liberté académique nécessaire à la recherche du savoir et au rayonnement des idées en toute liberté. Dans un système fondé sur la permanence, une fois l’évaluation initiale rigoureuse réalisée ainsi que les autres évaluations reliées aux augmentations et aux promotions au mérite, il y a peu d’évaluation du rendement des professeurs. Le juge La Forest y voit la volonté de maximiser la liberté académique en minimisant les interventions et les évaluations(234). Enfin, le juge La Forest fait une dernière fois référence à la liberté académique en indiquant que la recherche de l’excellence dans nos établissements d’enseignement, et particulièrement dans nos universités, est essentielle à notre société et a des répercussions importantes pour tous. La liberté académique et l’excellence sont essentielles à la vitalité de notre démocratie(235).

La juge Wilson, pour sa part, donne les indications suivantes en ce qui a trait à cette notion. D’abord, elle indique que la fonction essentielle que vise à remplir le principe de la liberté académique est de protéger et d’encourager la libre circulation des idées(236). Par conséquent, l’ingérence du gouvernement dans ce domaine est inadmissible. Elle souligne aussi que ce sont les universités elles-mêmes qui reconnaissent la liberté académique de chacun de leurs membres par le système de la permanence(237). Enfin, les derniers propos de la juge Wilson sur ce sujet sont à l’effet que tout en reconnaissant que le principe de la liberté académique joue un rôle absolument vital dans la vie universitaire, son impact est passablement restreint, puisqu’il ne protège que contre la censure des idées et qu’il n’est pas incompatible avec le contrôle administratif exercé par le gouvernement dans d’autres domaines (238).

Ainsi, le premier constat qui s’impose est à l’effet que les juges La Forest et Wilson établissent un lien entre la liberté académique et la permanence, comme cela a été le cas en droit américain.

L’affirmation du juge La Forest à l’effet qu’une intervention du gouvernement pour influencer les décisions d’une université, pourrait conduire à des violations de la liberté académique, en particulier dans les domaines de la nomination, de la permanence et du renvoi des membres du personnel enseignant, nous conduit au cœur du dilemme quant à une reconnaissance de la liberté académique à l’institution universitaire. En effet, tout semble laisser croire que dans de tels cas, l’université est détentrice de la liberté académique et qu’elle pourrait l’invoquer face à la volonté du gouvernement de s’ingérer dans ses affaires.

Pourtant, si un professeur d’université est congédié pour des motifs reliés à l’expression de ses idées, c’est le professeur d’université qui devrait être en droit d’exiger la protection de la liberté académique en invoquant l’article 2b) de la Charte et sur cette base contester la décision du conseil d’administration de l’université. Si le gouvernement a exercé une influence sur l’université, pour inciter celle-ci à congédier le professeur, cela contribue à donner à la décision de l’université une coloration d’action gouvernementale et incite à conclure que la Charte dans un tel cas s’applique aux universités. Compte tenu de l’autonomie des universités, le gouvernement ne peut pas congédier un professeur, mais il peut effectivement influencer une décision dans ce sens. Dans un tel cas, il nous semble que c’est la victime, c’est-à-dire le professeur d’université, qui devrait recourir à la protection constitutionnelle de la Charte. Les propos du juge

La Forest semblent inverser la perspective et laissent entendre que c’est l’université qui pourrait s’opposer avec acharnement à la volonté du gouvernement d’intervenir.

D’ailleurs, sans exclure la possibilité que ce type de pression de la part du gouvernement puisse être exercé sur une université, force est de constater que dans le système qui est le nôtre, une telle situation serait plutôt exceptionnelle. Dans la très grande majorité des cas, la liberté académique risque d’être soulevée à l’encontre d’une politique, d’un règlement ou d’une décision de l’université. La complexité de l’organisation du monde universitaire dans une société scientifique et technologique comme la nôtre, peut inciter une université à vouloir élaborer des balises pour encadrer certaines activités. On peut penser à titre d’exemples aux droits d’auteur, au conflit d’intérêt, au plagiat, à l’intégrité de la recherche, au contrat de recherche subventionnée. Les universités étant devenues des bureaucraties professionnelles, certains parlent d’une anarchie organisée, elles se doivent de fixer certaines règles du jeu. C’est dans la détermination de ces règles qu’un conflit potentiel avec la liberté académique risque d’apparaître. D’ailleurs, la juge Wilson, sur ce point, a bien mis en relief le fait que la liberté académique était reconnue, par l’université, aux membres de la communauté universitaire.

5.Reconnaissance de la liberté académique à l’institution universitaire dans la perspective du financement gouvernemental de celle-ci.

Les propos du juge La Forest peuvent peut-être permettre de situer le débat d’une reconnaissance de la liberté académique à l’institution universitaire dans une nouvelle perspective, si l’on met l’accent sur la problématique du financement gouvernemental de celle-ci. Le juge La Forest a reconnu que les universités jouissent d’une marge d’autonomie importante face aux instances gouvernementales, ce qui a amené celui-ci à conclure que ces entités n’exercent pas une fonction étatique. En effet, après avoir examiné le statut des universités, il conclut que:

« Légalement, le gouvernement n’a donc aucun pouvoir de régir les universités même s’il voulait le faire. Bien que les universités, comme d’autres organismes privés, soient assujetties à la réglementation gouvernementale et dépendent en grande partie des fonds publics, elles dirigent leurs propres affaires et répartissent ces sommes ainsi que celles qui proviennent des frais de scolarité, de fondations et d’autres sources »(239).

Le deuxième motif du juge La Forest pour conclure que les universités ne participent pas de l’action gouvernementale, auquel nous avons déjà fait référence, est le suivant:

« L’autonomie en droit des universités est entièrement étayée par leur rôle traditionnel dans la société. Toute tentative du gouvernement d’influencer les décisions des universités, particulièrement celles qui concernent la nomination, la permanence et le renvoi de membres du personnel enseignant, ferait l’objet d’une opposition acharnée de la part des universités puisque cela pourrait conduire à des violations de la liberté académique »(240).

À partir de ces commentaires du juge La Forest, la question peut effectivement être abordée davantage sous l’angle d’une reconnaissance de la liberté académique à l’institution universitaire et des limites que celle-ci peut imposer au gouvernement relativement aux conditions reliées au financement des universités. Pour situer la problématique, on peut faire un parallèle avec la liberté éditoriale des radiodiffuseurs. D’abord, la liberté éditoriale découle de la liberté d’expression et les garanties constitutionnelles de la liberté d’expression, de la liberté de la presse et des autres moyens de communication énoncés à l’article 2b) de la Charte (241). Comme le souligne le professeur Trudel, la liberté éditoriale est en quelque sorte la forme que prend la liberté d’expression lorsqu’elle s’applique aux médias comme entité. Ainsi, depuis longtemps, on reconnaît que les autorités gouvernementales n’ont pas le pouvoir de s’ingérer dans le fonctionnement des médias d’information. Le parallèle que l’on peut faire est que la liberté académique est la forme que prend la liberté d’expression lorsqu’elle s’applique aux universités.

Dans le contexte de la radiodiffusion, le professeur Trudel rappelle que des organismes publics exercent des fonctions expressives relatives à leurs fonctions d’éditeur et dans ce rôle ces organismes sélectionnent l’information qui sera communiquée au public, choisissent la façon de la présenter et décident du moment de sa présentation. Par exemple, Radio-Canada joue un tel rôle.

La Charte vient limiter la marge de manœuvre des Parlements et des gouvernements, lorsqu’ils veulent poser des gestes touchant les activités expressives. Ainsi le Parlement et le gouvernement ne peuvent agir à l’encontre de la liberté d’expression reconnue à l’article 2b) de la Charte. Dans une telle perspective, les mesures destinées à assurer le contrôle des deniers publics doivent être conçues de façon particulière à l’égard des organismes publics exerçant des fonctions éditoriales en raison de la primauté des garanties constitutionnelles de la liberté d’expression. Le professeur Trudel en conclut que lorsqu’une fonction éditoriale est dévolue à un organisme public, le gouvernement ne peut agir à l’égard de cet organisme comme s’il était tout simplement l’ultime détenteur du droit de décider ce qui sera diffusé. Il lui incombe de respecter les conditions nécessaires à la préservation de l’exercice indépendant des fonctions d’éditions vouées au service public.

Les organismes publics qui exercent des fonctions éditoriales ne peuvent être assimilés à de simples émanations de l’État. Par le fait même, lorsque l’État met sur pied des organismes auxquels est dévolue la faculté de choisir les informations qui seront diffusées au public, les mesures prises par le gouvernement à l’égard de telles entités doivent respecter la liberté éditoriale et s’analyser à la lumière des critères de l’article 1 de la Charte.

Lorsque l’on examine les mécanismes de financement à l’égard des impératifs de la liberté éditoriale, il faut s’interroger sur les limites que doivent respecter les lois, règlements et politiques qui encadrent celle-ci. Le professeur Trudel souligne que les dispositions constitutionnelles énoncent des principes auxquels doivent se conformer les règles relatives au financement de la Société Radio-Canada, notamment en matière de liberté éditoriale et de garanties relatives aux services publics. Le professeur Trudel en plus de référer aux articles 1 et 2b) de la Charte, s’en remet aussi à l’article 36 de la Loi constitutionnelle de 1982 qui déclare que:

« 36 (1) Sous réserve des compétences législatives du Parlement et des législatures et de leur droit de les exercer, le Parlement et les législatures, ainsi que les gouvernements fédéral et provinciaux, s’engagent à:

c) fournir à tous les canadiens, à un niveau de qualité acceptable, les services publics essentiels. »

Pour le professeur Trudel, l’engagement du Parlement et des législatures énoncé à cette disposition d’un texte constitutionnel doit être envisagé comme ayant une valeur supralégale. L’article 36(1) paragraphe c) et l’article 2b) de la Charte permettent de supposer que dès lors qu’un service public relatif à l’information est mis en place et se voit confier une mission d’informer le public, il bénéficie de cet engagement souscrit dans le texte constitutionnel. Le professeur Trudel en conclut que la radiodiffusion publique possède un droit garanti à la liberté éditoriale, qu’elle est une condition inhérente aux libertés de communication et, enfin, que les décisions affectant celle-ci dans ses manifestations les plus essentielles, comme le financement, doivent être compatibles avec le respect de ses conditions d’existence comme activité effectivement indépendante des autorités gouvernementales.

Pour mieux saisir la portée de la problématique entre la liberté éditoriale et le financement gouvernemental, le professeur Trudel relate aussi l’état de la question aux États-Unis et en Allemagne. D’abord, chez nos voisins du sud les modalités du financement gouvernemental des diffuseurs publics demeurent un sujet de controverse, cependant il est reconnu que les règles de financement ne doivent pas entraver la liberté éditoriale de ces derniers. La Cour suprême des États-Unis a développé à cet égard la doctrine dite des « unconstitutional conditions » pour situer la portée des pouvoirs régulateurs que le gouvernement peut exercer lorsqu’il accorde des fonds aux entités vouées à la radiodiffusion publique. La Cour suprême des États-Unis s’exprimait ainsi sur le sujet:

« (….) Although the government’s interest in ensuring balanced coverage of public issues is plainly both important and substantial, we have, at the same time, made clear that broadcasters are engaged in a vital and independent form of communicative activity. As a result, the First Amendment must inform and give shape to the manner in which Congress exercises its regulatory power in this area. Unlike common carriers, broadcasters are « entitled under the First Amendment to exercice the widest journalistic freedom consistent with their public duties » (…)

Indeed if the public’s interest in receiving balanced presentation of views is to be fully served, we must necessarily rely in large part upon the editorial initiative and judgement of the broadcasters who bear the public trust »(242) .

La Cour suprême des États-Unis en déterminant l’étendue de la protection dont jouissent les radiodiffuseurs publics en vertu du Premier amendement, se fonde sur le rôle reconnu à ces derniers en matière de devoir d’information du public. Le gouvernement ne saurait assortir le financement qu’il accorde aux radiodiffuseurs publics de conditions venant contredire les droits garantis à ces derniers par la Constitution. Pour déterminer si les conditions imposées par le gouvernement sont inconstitutionnelles, il faut examiner la nature des ressources gouvernementales en cause et les droits constitutionnels qui se trouvent impliqués. Par exemple, un mécanisme qui forcerait une entité à modifier son mode de fonctionnement et ses comportements de manière à limiter ses droits et libertés garantis pourra constituer une condition inconstitutionnelle.

La Cour suprême des États-Unis, dans cette décision, a jugé qu’une mesure interdisant aux entités recevant des fonds gouvernementaux de présenter des éditoriaux, contredisait le Premier Amendement et devait de ce fait être déclarée inopérante. Ainsi, en droit américain, les mesures prévues par les lois ou par d’autres mécanismes qui ont pour effet d’affecter la liberté éditoriale des radiodiffuseurs publics, sont jugées contraires à la Constitution. Le pouvoir de financer un organisme de radiodiffusion n’emporte pas la faculté d’assortir ce financement de conditions qui équivaudraient à la négation des droits constitutionnels des diffuseurs.

En Allemagne, l’article 5 de la Loi fondamentale de la république d’Allemagne garantit la liberté d’expression(243) . Un examen des principales décisions de la Cour constitutionnelle en matière de radiodiffusion, fait dire au professeur Barendt que la Cour:

« (…) emphasised the roles of the media in providing information for the citizens and so in contributing to the democracy. These fundemantal responsabilities (…) were to be discharged by the public broadcasting authorities, which where required to show a comprehensive range of balanced and impartial programs as well as to provide a full and accurate news service. Public broadcasting must be adequately financed to enable it to do this satisfactorily. Provided these conditions were met, private broadcasters could be allowed to operate under less onerous obligations »(244) .

C’est dans cette perspective que la Cour constitutionnelle, dans une décision rendue le 22 février 1994, fait un lien direct entre les garanties constitutionnelles de la liberté d’expression et l’obligation de l’État d’accorder un financement adéquat aux organismes publics de radiodiffusion, compte tenu du mandat qui leur est confié. La Cour constitutionnelle allemande précise que le financement doit être accordé suivant une procédure qui écarte toute possibilité d’influence politique sur la programmation des diffuseurs publics. La Cour fait un lien entre la liberté d’expression, les droits du public et les conséquences qui découlent de ces droits en matière de conditions relatives au financement de la télévision publique dans les termes suivants:

« A free formation of opinions will therefore depend on the extent to which the broadcasters themselves are free to provide full and factual information. Attainment of the normative objectives of the art. 5(l) of the Constitution therefore depends, given the conditions of modern mass communication, to a large extent on the constitutional protection afforded to the communication function of broadcasting. Broadcasting performs this communication function through its programs, and not merely in its political and informational segments. Freedom of broadcasting, therefore, means freedom of programming. (…) It garantees that program selection, content and design are controlled by the broadcaster and can be based on journalistic criteria. The broadcasters themselves have the power to decide, based on their professional standards, what is required under their statutory mandate in journalistic terms. The use of the broadcasting system for non journalistic ends is incompatible with this. (…) This not only applies to direct influence on programming by third parties but also to influence that may affect programming freedom in indirect ways. (…) This protection not only applies to manifest dangers of direct control of broadcasting or to the imposition of discipline. It also includes the more subtle means of indirect actions which can be used by government agencies to influence programming or exert pressure on the staff of broadcasting networks » (245).

Ces principes reposent sur une conception englobante de l’indépendance décisionnelle qui doit être garantie aux radiodiffuseurs publics au titre de la liberté d’expression et ils sont applicables aussi dans le domaine du financement. Les mécanismes de financement ne doivent pas comporter de dispositions qui pourraient laisser craindre une intervention politique dans les décisions éditoriales qui sont du seul ressort du diffuseur public.

Ainsi, la protection de la liberté éditoriale est surtout une affaire de processus: il faut assurer un processus décisionnel en vertu duquel le niveau de ressources sera déterminé sans risque d’entrave avec les décisions de l’entité publique qui pourraient avoir un rapport avec les informations produites ou diffusées et l’organisation même de cette production et de cette diffusion.

Tout en constatant que les dispositions constitutionnelles n’imposent pas de mécanismes spécifiques en matière de processus décisionnel relié au financement, la Cour constitutionnelle affirme que:

« (…) a funding method is needed which enables the public broadcasting networks to carry out their proper function in the dual system and at the same time effectively protects them from a situation where funding decisions are used to exert political influence on programming » (246).

Le professeur Trudel en conclut que le principe de l’obligation de financer les radiodiffuseurs publics en accord avec les exigences des fonctions qu’ils sont appelés à assumer est au cœur de l’analyse de la Cour constitutionnelle allemande. Si la Constitution garantit la liberté d’expression et que ce principe est interprété comme comportant pour l’État une obligation d’assurer le maintien du pluralisme par le truchement de la mise en place de radiodiffuseurs publics, il est logique de conclure qu’il y a une obligation d’assurer le financement de ces entités de manière compatible avec leur mandat. Le professeur Trudel ajoute qu’une interprétation contraire conduirait à dire qu’il est possible de conférer un mandat étendu aux radiodiffuseurs publics, mais qu’en pratique, il est tout aussi possible de les priver des moyens d’accomplir leur mandat simplement à partir de décisions budgétaires qui échapperaient à l’obligation d’être conformes aux exigences de la législation sur la radiodiffusion.

En outre, conclut le professeur Trudel, la protection de la liberté éditoriale n’est pas envisagée comme une protection limitée à un certain nombre de questions sensibles qu’il conviendrait d’exclure des discussions relatives aux ressources nécessaires à l’entité publique pour l’accomplissement de son mandat. Elle appelle plutôt la mise en place de processus aptes à écarter les menaces réelles ou appréhendées d’ingérence même lointaines ou indirectes dans les décisions pouvant, compte tenu des circonstances changeantes, avoir un rapport avec les décisions relatives aux contenus.

Ainsi, les dispositions régissant le financement des radiodiffuseurs publics doivent être compatibles avec le principe de l’indépendance. Par le fait même, il est nécessaire d’avoir un mécanisme d’attribution de fonds compatible avec la liberté éditoriale. La problématique a été établie par la Cour constitutionnelle allemande dans les termes suivants:

« Funding, like the issue of broadcasting licenses and the assignment of transmission power (…) belongs the fundamental prerequisites for the enjoyment of freedom of broadcasting. Particularly because programming, which is assigned to the broadcasters under the Constitution, is dependent on government-provided funding, such funding decisions, specifically the setting of the radio and television fee as the principal source of revenue of the broadcasting networks, represent a particularly effective means of indirect influence over the fulfilment of the broadcasting mandate and the broadcasting networks, even the threat of employing this means can lead to accomodation to assumed or stated expectations of those involved in deciding the fee and could thereby undermine journalistic freedom. (…) This threat to freedom of broadcasting can be controlled only if government funding of broadcasting is strictly tied to the intended purpose, which is to put public broadcasters in a position to produce the programs required to fulfill their mandate and in this way to ensure a basic service of broadcast programs to the public »(247) .

La Cour constitutionnelle allemande, comme on peut le constater, en examinant les critères qui permettent d’assurer que le pouvoir de déterminer le niveau de ressources mises à la disposition de la radiodiffusion publique ne viennent pas interférer avec la liberté éditoriale, accorde beaucoup d’importance au critère du lien étroit entre le financement et le mandat, dans le cadre de l’adéquation des mécanismes de financement de la radiodiffusion publique. Dans cette perspective, cela ne veut pas dire que les instances gouvernementales ne peuvent prendre des décisions relatives aux politiques générales à l’égard des radiodiffuseurs accomplissant des missions de service public en matière d’information. Mais plutôt que ces politiques doivent s’exprimer dans le cadre des lois et règlements relatifs à la radio et à la télévision et être de ce fait assujetties à la surveillance publique directe et non par le truchement du processus de financement des radiodiffuseurs publics.

Si le raisonnement de la liberté éditoriale et du financement des radiodiffuseurs publics était appliqué de façon corollaire à la liberté académique et au financement des universités, il serait alors possible de rendre plus opérationnelle la possibilité d’une reconnaissance institutionnelle de la liberté académique à l’institution universitaire. Ainsi, l’article 2b) de la Charte et l’article 36 de la Loi constitutionnelle de 1982 feraient en sorte que les universités ont un droit garanti à la liberté académique, et que les décisions affectant celles-ci dans ses manifestations les plus essentielles, comme le financement, doivent être compatibles avec le respect de ses conditions d’existence, comme activité effectivement indépendante des autorités gouvernementales.

En d’autres mots, les règles de financement des universités ne devraient pas entraver leur liberté académique. Pour l’essentiel, la Cour suprême des États-Unis et la Cour constitutionnelle allemande ont établi un lien entre l’indépendance du radiodiffuseur public, et par conséquent l’obligation pour le gouvernement de respecter certains principes dans l’octroi des ressources financières, et le système démocratique. Dans cette perspective, si la liberté académique et l’excellence sont essentielles à la vitalité de la démocratie, il est certes possible de prétendre que le gouvernement ne peut assortir le financement des universités de conditions venant contredire les droits garantis à ces dernières par la Constitution. Le pouvoir du gouvernement de financer les universités ne comporte pas la faculté d’assortir ce financement de conditions qui équivaudraient à la négation des droits constitutionnels des universités.

La jurisprudence de la Cour constitutionnelle allemande nous permet de pousser plus loin la réflexion, en nous interrogeant sur la possibilité d’un lien direct entre les garanties constitutionnelles de la liberté d’expression ou de la liberté académique dans l’éventualité de sa reconnaissance, et l’obligation de l’État d’accorder un financement adéquat aux universités, compte tenu de la mission qui leur est accordée. Ainsi, les mécanismes de financement ne doivent pas comporter de dispositions qui pourraient laisser craindre une intervention politique dans les décisions académiques qui sont du seul ressort de l’université. Dans cette perspective, le principe de l’obligation de financer les universités doit être en accord avec les exigences des fonctions qu’elles sont appelées à assumer.

La protection de la liberté académique devient, ici aussi, une affaire de processus, c’est-à-dire assurer un processus décisionnel faisant en sorte que le niveau de ressources sera déterminé sans risque d’entrave avec les décisions de l’université qui pourraient avoir un rapport avec sa mission d’enseignement et de recherche, touchant entre autres des matières comme la nomination du personnel enseignant, l’octroi de la permanence, les programmes d’études, la recherche universitaire. Ainsi, si la Constitution garantit la liberté d’expression et que ce principe est interprété comme comportant pour l’État une obligation d’assurer le maintien du pluralisme par le truchement, entre autres, d’universités autonomes et indépendantes, il serait logique dans ce cas de conclure aussi qu’il y a une obligation d’assurer le financement de celles-ci de manière compatible avec la mission qui leur est assignée. Dans cette perspective, les dispositions régissant le financement des universités devraient être compatibles avec le principe de l’indépendance. Par le fait même, il serait nécessaire d’avoir un mécanisme d’attribution de fonds compatible avec la liberté académique.

Toujours dans le domaine de la radiodiffusion publique, le professeur Yudof, dans une analyse de la situation aux États-Unis, rappelle que le financement des radiodiffuseurs doit garantir aussi leur indépendance face aux autorités gouvernementales:

« (…) The Public Broadcasting Act created a Corporation for Public Broadcasting with the powers to disburse funds it receives to program production entities and noncommercial broadcast stations, to arrange for an interconnection system capable of distributing programs to noncommercial stations, to conduct research and demonstrations, and to encourage creation of new commercial stations. Attached to this, however, were a number of safeguards designed to guarantee the independance of the corporation and the noncommercial stations from government control and interference (…) The picture of public broadcasting then is one of a substantial fragmentation of authority, and a significant degree of decentralization and station autonomy over programming (…) »(248) .

Le professeur Yudof souligne par ailleurs que cette approche aux États-Unis ne se limite pas exclusivement aux radiodiffuseurs publics, mais aussi à d’autres institutions publiques, dont les universités. Ainsi, l’autonomie de certaines institutions publiques exerçant des fonctions spécialisées comme celles des radiodiffuseurs publics ou des universités publiques, est considérée légitime. Par le fait même, toute intervention politique est perçue comme une atteinte à la neutralité de ces institutions.

Ainsi le professeur Yudof met l’accent sur le fait que, dans la tradition américaine, il est légitime d’accorder une grande marge de manœuvre à des institutions autonomes ayant des pouvoirs importants dans le domaine des communications. Le professeur Yudof s’exprime ainsi sur le sujet:

«(…) The university, the journal, the public broadcasting station are all integral parts of government, in the sense that they are parts of the broad political order. Nominally, and sometimes in reality, they are subject to hierarchical restraints imposed by the representative institutions of government. On the other hand, in a more specific sense, they are considered outside of the normal realm of electoral politics. Oddly, the appearance of isolation from politics further strengthens their claim to legitimacy in the performance of their specialized functions. The tension generated by simultaneously being part of the political system and yet somehow apart from it, far from being a weakness, is a bastion of strength in guarding the polity from the potential dangers of government expression »(249) .

Ainsi, sans qu’il soit possible d’apporter une réponse définitive, en droit canadien, à une reconnaissance de la liberté académique à l’institution universitaire, il est pour le moins évident que cette question doit être posée à la lumière de la problématique du financement par le gouvernement de ce type d’institution. La jurisprudence de la Cour suprême des États-Unis et de la Cour constitutionnelle allemande permet de saisir la complexité de la problématique et la richesse encore une fois que recèle la garantie constitutionnelle de la liberté d’expression dans une société démocratique.

Pour conclure et en tenant compte de la littérature américaine, de la doctrine au Québec et des commentaires des juges de la Cour suprême du Canada, il est possible de donner à la liberté académique les contours suivants. La liberté académique est reliée aux activités professionnelles du professeur: la liberté d’enseigner aux étudiants les connaissances de la discipline; la liberté de la recherche dans tous les domaines de la connaissance et de publier les résultats de celle-ci; et enfin la liberté d’intervenir sur la place publique sur des enjeux de société et à l’abri des autorités universitaires. Dans le contexte québécois, le troisième volet est rattaché au service à la communauté universitaire et à la contribution sociale. La permanence est le meilleur moyen d’assurer la liberté académique, afin de permettre la recherche du savoir et le rayonnement des idées en toute liberté. La liberté académique est vitale à la démocratie et elle permet de protéger et d’encourager la libre circulation des idées.

CONCLUSION

Au terme de notre étude il nous faut conclure en tentant de répondre à notre question initiale qui consistait à se demander si la liberté académique pouvait jouir d’une protection constitutionnelle, sous le couvert de l’article 2b) de la Charte, qui fait de la liberté d’expression une des libertés fondamentales de la société canadienne. Au fil de notre recherche et de notre réflexion, il nous a été possible de constater qu’à chaque fois qu’une réponse émergeait, elle nous renvoyait à d’autres questions et que nous étions en quelque sorte un peu comme un enfant ayant entre les mains un jeu de poupées russes. Dans les circonstances, il va de soi que notre conclusion ne peut être que préliminaire et elle servira à soulever d’autres questions et peut-être éventuellement à identifier d’autres pistes de recherche.

Avant de répondre à notre question initiale, il nous semble important, d’abord, de revenir sur la question de l’application de la Charte aux universités et, aussi, d’analyser dans une perspective critique les fondements théoriques de la liberté d’expression développés par la Cour suprême du Canada dans sa jurisprudence postérieure à la Charte. Si la liberté académique devait éventuellement jouir d’une protection constitutionnelle basée sur l’article 2b) de la Charte, les fondements théoriques de la liberté d’expression définis par la Cour suprême devront nécessairement être pris en compte. Comme on pourra le constater, le terrain sur lequel on s’aventure est pour le moins fragile.

Pour ce qui est de l’application de la Charte aux universités, nous avons esquissé l’hypothèse que celle-ci pourrait s’appliquer lorsque les établissements universitaires interviennent dans le champ de l’enseignement et de la recherche. Sans reprendre au long l’argumentation présentée dans la troisième partie de notre étude, nous croyons que cette hypothèse permet de tenir compte à la fois de l’évolution d’une certaine doctrine au Québec qui, en qualifiant les universités québécoises de corporations hybrides, a mis en relief certains attributs de leur rôle public, et de réconcilier les positions contradictoires de la Cour suprême du Canada dans l’arrêt McKinney(250) . La Cour suprême du Canada a déjà indiqué que les droits doivent être interprétés dans une perspective téléologique, en tenant compte « de la nature et des objectifs plus larges de la Charte elle-même, des termes choisis pour énoncer ce droit ou cette liberté, des origines historiques des concepts enchâssés et, s’il y a lieu, en fonction du sens et de l’objet des autres libertés et droits particuliers qui s’y rattachent selon le texte de la Charte » (251) . On voit mal comment dans un secteur aussi névralgique que l’éducation, les universités qui sont au sommet de la hiérarchie scolaire puissent échapper à l’emprise de la Charte sous prétexte qu’elles sont des institutions privées. Au mois de septembre 1996, il s’est tenu au Québec, sous l’égide du ministère de l’Éducation, les États généraux de l’éducation (252). L’éducation a toujours été au Canada un enjeu de société et les bouleversements actuels de la société — la mondialisation des marchés et la compétition féroce que se livrent les pays; la crise de l’emploi et les épineux problèmes de la qualification de la main-d’œuvre, pour ne donner que quelques exemples — font en sorte que les maisons d’enseignement sont au coeur de cette crise et que les universités en particulier ne pourront guère rester longtemps à l’abri d’un examen judiciaire de certaines de leurs décisions, en vertu de la Charte (253).

Dans la perspective d’une application de la Charte aux universités dans le cadre de leur mission d’enseignement et de recherche, on peut certes penser au régime juridique des étudiants et des professeurs. Pour les étudiants, on peut mentionner quelques matières comme la propriété intellectuelle, la liberté d’expression, la liberté d’association, les droits procéduraux relatifs à l’admission, à l’évaluation et à la discipline. On peut penser aussi à la réglementation de l’université relative à l’admission, puisque cette réglementation a même la caractéristique de s’appliquer à des tiers qui ne sont pas membres de la communauté universitaire.

Pour les professeurs, on peut penser à des matières comme la liberté d’expression, la propriété intellectuelle, tant à ce qui touche les droits d’auteur et les brevets, l’évaluation, la permanence et la recherche scientifique. Ainsi, si une université veut se doter d’une politique pour encadrer la recherche universitaire, elle agit dans le cadre de la mission d’enseignement et de recherche qui lui a été confiée par l’État et que la société considère comme étant d’intérêt public. L’État, sur les différents sujets que nous venons d’évoquer, considère cette mission tellement importante qu’il en a accordé le monopole aux universités.

De plus, à l’éventuelle reconnaissance de la liberté académique à titre de liberté fondamentale protégée par l’article 2b) de la Charte, s’ajoute également le problème d’une reconnaissance d’une liberté académique institutionnelle à l’université. Selon nous, cette question met en jeu la marge de manœuvre et d’autonomie que les universités, à l’instar d’autres entités comme les radiodiffuseurs publics, doivent avoir face au gouvernement dans une société démocratique. Dans cette perspective, les Parlements et les gouvernements ne pourraient agir à l’encontre de la liberté académique protégée par l’article 2b) de la Charte . Ainsi, l’article 2b) de la Charte ferait en sorte que les universités auraient un droit garanti à la liberté académique, et que les décisions affectant celle-ci dans ses manifestations les plus essentielles, comme le financement, doivent être compatibles avec le respect de ses conditions d’existence, comme activités effectivement indépendantes des autorités gouvernementales. Les dispositions régissant le financement des universités devraient être compatibles avec le principe de l’indépendance. Par le fait même, il serait nécessaire d’avoir un mécanisme d’attribution de fonds compatible avec la liberté académique.

En abordant maintenant la question des fondements théoriques de la liberté d’expression élaborés par la Cour suprême du Canada dans une perspective critique, nous allons franchir la dernière étape nous permettant de répondre à notre question initiale.

L’approche libérale de la Cour suprême du Canada à l’égard de la liberté d’expression ne fait aucun doute et cette tendance s’est accentuée depuis l’adoption de la Charte. La jurisprudence antérieure à la Charte avait déjà établi un lien entre la liberté d’expression et la démocratie et le rôle essentiel de celle-ci dans le fonctionnement du système parlementaire. Avant l’adoption de la Charte, les restrictions à la liberté d’expression étaient examinées à la lumière des limites constitutionnelles découlant du partage des pouvoirs(254). Cette approche libérale a été critiquée par le professeur Mackay qui soutient dans son analyse de l’article 2b) de la Charte que celui-ci devrait être interprété pour prendre en compte davantage les dimensions économiques et sociales des enjeux de la société, qui vont au-delà des paramètres traditionnels des décisions judiciaires(255) . Pour le professeur Mackay il y a des entraves politiques et économiques à la liberté d’expression et l’approche libérale, en s’en remettant à la notion du marché libre des idées, favorise les personnes susceptibles d’être soumises à des poursuites criminelles et les entreprises qui ont les moyens d’exercer des recours judiciaires. Le professeur Mackay fait référence notamment aux commerces qui réclament la liberté d’expression commerciale et aux médias dirigés par des grandes compagnies qui réclament.

Depuis l’adoption de la Charte, les garanties juridiques et les libertés fondamentales sont l’essence même de ce que veut être la société canadienne et témoignent du profond changement que celle-ci a introduit dans la structure juridique canadienne. Nous pouvons certes parler d’un nouveau paradigme judiciaire. Ce paradigme judiciaire s’articule autour de trois pôles: le rôle nouveau que le constituant a confié à la Cour suprême du Canada, le fait que la Charte ne se limite pas à reconnaître et à déclarer l’existence de droits préexistants, et la possibilité que reconnaît son article premier d’apporter des limites aux droits garantis sans devoir leur donner une portée indûment restrictive. À l’intérieur de ce nouveau paradigme, la Cour suprême du Canada a pu s’affranchir de l’approche basée sur le respect du partage des compétences législatives lorsqu’elle devait examiner la question de droits fondamentaux et même réussir le virage juridique que certains juristes auraient souhaité au moment de l’adoption de la Déclaration canadienne des droits. Comme le fait remarquer le professeur De Montigny, la Déclaration canadienne des droits, qui consacre la liberté de parole, aurait pu susciter des développements intéressants et protéger plus efficacement cette liberté fondamentale dans les champs de compétence fédérale. Mais la formulation ambiguë retenue par le Parlement, conclut l’auteur, s’est avérée insuffisante pour convaincre les tribunaux de se démarquer du principe sacro-saint de la souveraineté parlementaire(256). De plus, aucune contestation fondée sur la violation de cette liberté protégée par la Déclaration ne s’étant rendue jusqu’à la Cour suprême du Canada, la portée exacte de ce concept n’a jamais été judiciairement déterminée.

Dans le cadre du nouveau paradigme judiciaire, la Cour suprême du Canada, dans les arrêts Ford c. Québec (P.G.)(257) et Irwin Toy Ltd. c. Québec (P.G.)(258) a eu l’occasion de se prononcer sur le discours commercial et de donner les nouveaux paramètres de la liberté d’expression. La Cour suprême du Canada a alors eu l’occasion de se démarquer de l’approche américaine des catégories des discours et a refusé de se sentir liée par les différentes valeurs qui ont traditionnellement motivé la protection de la liberté d’expression.

Pour ce qui est du discours commercial, le professeur De Montigny signale que la Cour suprême du Canada a refusé de se commettre sur la philosophie et sur les valeurs qui sous-tendent la liberté d’expression et a minimisé le rôle que peuvent jouer les fondements de cette garantie constitutionnelle dans l’identification des atteintes qui peuvent lui être portées. Par le fait même, la Cour a escamoté le débat qui a fait rage aux États-Unis à propos du discours commercial en masquant la rationalité sur laquelle repose son élévation au rang de liberté  . Le professeur De Montigny ajoute qu’il est étonnant de constater la pauvreté de l’argumentation développée par la Cour pour justifier la protection qu’elle entend accorder à cette forme d’expression. Pour le professeur De Montigny le résultat en soi n’est pas surprenant puisque, faut-il le rappeler, la Charte s’inscrit dans une tradition néo-libérale axée sur la valorisation de l’autonomie individuelle qui s’accommode mal des interventions étatiques. Mais la Cour aurait pu davantage élaborer sur le contexte philosophique et historique dans lequel s’inscrit la liberté d’expression au Canada, qui diffère sensiblement de la tradition américaine eu égard au rôle de l’État et de la libre entreprise. La Cour aurait pu aussi s’interroger sur le sens de l’expression  , car s’il est juste de prétendre que les ingérences gouvernementales sont très souvent incompatibles avec la liberté individuelle, il est tout aussi exact d’affirmer que la véritable autonomie présuppose à l’occasion une intervention active du législateur. Ainsi, en matière de publicité commerciale, force est de constater que son rôle est de conditionner et de diriger les choix économiques du consommateur plutôt que de favoriser des décisions éclairées. Le professeur De Montigny ajoute que les autorités élues sont mieux placées que l’industrie et les agences de publicité pour harmoniser les divers intérêts en présence et assurer une certaine égalité entre les parties.

Le professeur De Montigny résume dans les termes suivants, la position de la Cour suprême à l’égard de la liberté d’expression:

« (…) Les fondements théoriques sur lesquels repose ce nouvel activisme judiciaire n’en demeurent pas moins fragiles et empreints d’ambiguïtés et de contradictions. Toutes les décisions rendues par le plus haut tribunal en matière de liberté d’expression s’articulent en effet autour de deux postulats: 1) la liberté d’expression consacrée par l’article 2b) de la Charte bénéficie à toute activité expressive, sans égard au sens ou au message que l’auteur cherche à transmettre; 2) la raisonnabilité d’une restriction à cette liberté fondamentale doit s’analyser en fonction des faits particuliers à chaque affaire plutôt qu’en tenant compte du type de discours dont il s’agit. (…) chacune de ces deux thèses est fallacieuse et n’emporte l’adhésion des juges qu’au prix de nombreuses contorsions » (259) .

Le premier postulat prête flanc à la critique parce que la Cour suprême elle-même a dû identifier une première limite interne basée sur le texte même de l’article 2b) de la Charte, à savoir l’exclusion des formes d’expression violente. Pour le professeur De Montigny, l’exclusion des comportements violents à cause de (260) est une façon de réintroduire une analyse fondée sur la définition de cette liberté fondamentale. Ainsi, d’autres formes d’expression pourraient aussi être exclues de la protection constitutionnelle, comme par exemple l’incitation à la mutinerie, la promotion de combats concertés, les fausses déclarations pour une autorisation d’arme à feu, le parjure, et le fait de conseiller le suicide ou la commission d’une infraction. Dans une telle éventualité, la Cour suprême devra renoncer à la fiction voulant que l’article 2b) de la Charte protège tout le contenu de l’expression sans égard à la signification ou au message que l’on tente de transmettre. De plus, le professeur De Montigny rappelle que dans l’arrêt Irwin Toy, la Cour a précisé que pour conclure à une violation de la liberté d’expression, il faut que l’action gouvernementale ait effectivement eu pour objet ou pour effet de restreindre l’activité d’expression protégée. Pour le professeur De Montigny, bien que cette deuxième étape ne soit pas formulée en termes de champ d’application, il est indéniable qu’elle vient ajouter d’autres qualifications avant même que le gouvernement puisse être tenu de justifier son intervention.

Pour ce qui est du deuxième postulat, la Cour a plusieurs fois reconnu que les limites apportées par le législateur à certains types de discours pourraient être plus faciles à justifier que d’autres (261) . Ainsi, pour déterminer la sévérité du test applicable en vertu de l’article 1 de la Charte, les juges sont forcés de réintroduire des distinctions que l’on refuse pourtant de faire, pour délimiter la portée qu’il faut attribuer à la liberté d’expression. Les juges seraient enclins à être plus conciliants et faire preuve d’une plus grande déférence à l’endroit du gouvernement lorsque ce dernier intervient pour réglementer le discours commercial et la propagande haineuse par opposition à la diffusion d’idées politiques.

Dans le cadre de l’analyse de l’article 1, nous avons examiné la modulation du test que la Cour suprême a opéré dans les arrêts Oakes(262) et Edwards Books(263) , principalement dans l’application du deuxième volet du critère de proportionnalité où la différence de standard est manifeste. Comme le souligne le professeur De Montigny, il est permis de faire un lien entre le type d’expression auquel on a porté atteinte et la sévérité de l’examen requis par l’article 1 de la Charte. Il est exact de dire que, dans le cadre du test de l’article 1, les juges peuvent situer des valeurs contradictoires dans leur contexte factuel et social et évaluer la constitutionnalité d’une restriction avec sensibilité et en fonction de chaque cas particulier. Néanmoins, l’attitude des juges est davantage conditionnée par l’importance qu’ils attachent au genre d’expression sur lequel porte la restriction que par les paroles ou les gestes de l’individu qui se plaint d’une atteinte à ses droits.

Le professeur De Montigny rappelle que la plupart des auteurs américains s’entendent pour dire que plus on étend la portée d’un droit ou d’une liberté, plus on s’expose à en réduire la force (264) . Au Canada, ce phénomène s’est traduit par l’élaboration d’un test variable et plus ou moins sévère lorsque vient le moment d’évaluer la raisonnabilité d’une restriction: plus on s’éloigne du noyau dur que constitue la liberté d’expression politique, plus les tribunaux seront enclins à donner leur aval au choix du législateur ou du gouvernement.

Ainsi, les fondements théoriques élaborés par la Cour suprême du Canada relativement à la liberté d’expression sont fragiles, ambigus et contradictoires. Il ne pouvait en être autrement à partir du moment où la Cour suprême a refusé, d’une part, de définir la liberté d’expression par rapport à un sens ou à un message à livrer et, d’autre part, lors de l’application du test de l’article 1 de la Charte, en privilégiant une approche contextuelle sans tenir compte du type de discours. En d’autres mots, tant à l’étape de la définition qu’à celle de la justification, c’est-à-dire la raisonnabilité d’une restriction examinée en vertu de l’article 1, la Cour a refusé de s’interroger sur le sens, le message ou le type de discours en cause. Or, l’analyse du professeur De Montigny démontre que dans les deux cas, les questions du sens et du type de discours reviennent à la surface.

Dans la perspective d’un éventuel débat sur la notion de liberté académique, il est évident que ces contradictions et ambiguïtés viendront alimenter la discussion. En effet, les paradoxes de la liberté d’expression en tant que liberté fondamentale sont en quelque sorte intrinsèquement liés à toute réflexion sur la notion de liberté académique. De plus, dans le cadre d’un débat sur la notion de liberté académique, il sera intéressant d’examiner comment la Cour suprême du Canada appliquera le test de l’article 1. Est-ce qu’elle appliquera le test sévère de l’arrêt Oakes ou celui atténué de Edwards Books?

Il nous est maintenant possible de répondre à notre question initiale. Selon nous la liberté d’expression, telle que définie par la Cour suprême du Canada dans ses décisions portant sur l’article 2b) de la Charte, a une étendue très vaste et elle contient la notion de liberté académique. Le libellé même de l’article 2b) de la Charte canadienne offre une étendue presque illimitée, pour ce qui est du contenu de cette liberté. De plus, la position de la Cour suprême du Canada dans les arrêts analysés portant sur la liberté d’expression confirme cette interprétation. Il suffit de signaler sur ce point que la Cour suprême du Canada, dans le cadre de sa définition de la liberté d’expression, a refusé de limiter l’expression commerciale. La Cour a ainsi voulu se démarquer de son homologue américain et éviter les complications que cela a entraînées aux États-Unis.

Si l’expression commerciale n’est pas exclue de la protection constitutionnelle prévue à l’article 2b) de la Charte, on voit mal comment la liberté académique en serait exclue. Lorsque l’on tient compte des paramètres que la Cour suprême du Canada s’est donnés relativement à la liberté d’expression, du rôle fondamental de l’éducation dans une société libre et démocratique et des commentaires généraux formulés dans l’arrêt McKinney sur la liberté académique, il est presque impossible sur le plan de la logique juridique d’en arriver à une autre conclusion. En effet, si la liberté d’expression n’est pas limitée à la liberté d’expression politique et qu’elle est l’un des concepts fondamentaux sur lesquels repose le développement historique des institutions politiques, sociales et éducatives de la société occidentale, on voit mal comment la liberté académique ne ferait pas partie du vaste éventail des types d’expression qui méritent la protection de l’article 2b) de la Charte. Si, comme la Cour suprême du Canada l’a indiqué, la question est de savoir pourquoi la garantie constitutionnelle ne devrait pas s’étendre à un type particulier d’expression, et non pas si la liberté d’expression englobe des catégories particulières d’expression, il serait étonnant que dans le cas de la liberté académique on puisse conclure que la garantie ne devrait pas s’étendre à celle-ci. Si la garantie constitutionnelle s’étend à l’expression commerciale, elle devrait aussi s’étendre à la liberté académique.

Lorsqu’on tient compte aussi des trois fondements de la liberté d’expression dans une société démocratique, à savoir la recherche de la vérité, l’épanouissement personnel et la participation au processus politique, il semble difficile sur le plan de l’argumentation de ne pas reconnaître à la liberté académique un rôle fondamental par rapport à ceux-ci. Enfin, les commentaires généraux sur la liberté académique ne laissent aucun doute sur l’importance de cette notion dans l’esprit des juges de la Cour suprême du Canada. Si la liberté académique est essentielle à la vitalité de la démocratie et si elle joue un rôle vital dans la vie universitaire, il serait paradoxal qu’elle ne reçoive pas la protection constitutionnelle de l’article 2b) de la Charte. Dans le cadre de leurs commentaires généraux sur la liberté académique, les juges ont aussi établi un lien avec le système de la permanence. Dans cette perspective, l’approche de la Cour suprême du Canada s’inscrit dans la même continuité que le modèle américain.

Par ailleurs, puisque la liberté d’expression dans la Charte québécoise offre une étendue aussi grande que dans la Charte canadienne, force est de reconnaître que la liberté académique jouit à tout le moins, d’une protection quasi-constitutionnelle au Québec. De plus, puisque la Charte québécoise s’applique aux rapports entre particuliers, on peut affirmer qu’elle intervient dans les rapports entre les universités québécoises et les professeurs.

Dans la troisième partie de notre étude, nous avons défini la liberté académique en ayant recours aux activités professionnelles du professeur: l’enseignement, la recherche et la liberté d’intervenir sur la place publique sur des enjeux de société. Cette énumération montre combien la ligne de démarcation entre liberté académique et liberté d’expression demeure floue et combien le problème de l’interaction entre les deux définitions demeure entier. Ce qui ressort de l’expérience américaine, c’est que nos voisins du sud n’ont pu établir de façon claire la démarcation entre les deux notions. De plus, dans le modèle américain, comme nous avons pu le constater, les définitions professionnelle et judiciaire ont évolué de façon parallèle et le milieu universitaire a eu, finalement, très peu d’influence sur la conception que le système judiciaire a élaborée de la liberté académique.

Dans le contexte canadien, comme le débat est à faire devant la Cour suprême, il serait souhaitable que le milieu universitaire y participe, afin de contribuer à mieux définir les contours de la liberté académique. Il va de soi que les définitions professionnelle et judiciaire de la liberté académique ne sauraient être identiques. Le système judiciaire et le monde universitaire ont des rôles différents et doivent respecter des contraintes qui leur sont propres, ce qui rend impossible une symbiose parfaite. Cependant, il est étrange de constater, à travers l’expérience américaine, que ceux qui exercent la profession d’universitaire aient été incapables d’influencer de façon significative la pensée judiciaire relativement à la liberté académique.

Ainsi, lorsque l’on mentionne que la liberté académique est reliée aux activités professionnelles du professeur, que vise-t-on exactement? Comment peut-on circonscrire la liberté d’enseignement? On peut certes penser que cette liberté est plus grande pour un professeur d’université que pour un professeur d’une école primaire ou secondaire. En effet, pour les ordres d’enseignement primaire et secondaire il faut tenir compte du fait que les élèves sont tenus de demeurer en classe et que leur sens critique est moins développé que celui de leurs confrères qui fréquentent l’université. De plus, le régime pédagogique est déterminé de façon détaillée par le Gouvernement et les fonctions et pouvoirs du ministre de l’Éducation sont étendus, même si les commissions scolaires ont une marge de manoeuvre en ce qui touche le projet éducatif (265). Mais au-delà de ces généralités, il nous semble important de tracer les paramètres de cette liberté.

Dans le domaine de la recherche — et il s’agit là d’un volet exclusif au professeur d’université — comment s’articule la liberté académique par rapport à des secteurs de recherche comme l’environnement, la biologie, la médecine, la physique? Comment doit-on envisager la notion de liberté académique dans un secteur de recherche comme la génétique humaine? L’importance de plus en plus grande de la recherche subventionnée par le secteur privé remet en cause la liberté académique et aussi l’autonomie des universités. Les différents organismes gouvernementaux qui financent la recherche universitaire orientent de plus en plus celle-ci vers certains secteurs au détriment d’autres. Comment, alors, devrait-on poser le problème de la liberté académique?

De plus, les trois organismes subventionnaires fédéraux — le Conseil de recherches médicales du Canada (CRM), le Conseil de recherches en sciences humaines (CRSH) et le Conseil de recherches en sciences naturelles et en génie du Canada (CRSNG) — et les deux organismes subventionnaires québécois — le Fonds pour la formation des chercheurs et l’aide à la recherche (FCAR) et le Fonds de la recherche en santé du Québec (FRSQ) — qui sont responsables de l’octroi de subventions à la recherche universitaire sont-ils soumis à l’application de la Charte (266)? À la lumière de la problématique des conditions que le gouvernement peut imposer lorsqu’il finance des institutions comme les universités, ou les radiodiffuseurs publics, est-ce que certaines conditions imposées par les organismes subventionnaires pourraient être soumises à un examen de la Charte, dans la perspective d’une protection constitutionnelle de la liberté académique?

Ces quelques questions suffisent pour mettre en relief l’importance de pousser plus loin la réflexion sur les contours de la liberté académique. Une fois que la liberté académique est associée aux activités professionnelles du professeur, on ne fait qu’indiquer quel devrait être le cadre de réflexion, mais il faut aller au-delà de ces généralités, si l’on veut éviter que la notion de liberté académique soit autre chose qu’un drapeau que l’on agite à tout vent.

Ainsi, s’interroger sur la liberté académique devrait aussi ouvrir la réflexion sur l’éthique dans le milieu universitaire. Quels sont les critères de conduite acceptables dans les classes d’enseignement, lors des assemblées facultaires ou départementales, lors de l’évaluation des étudiants et lors de l’évaluation des pairs et, enfin, quels sont les critères de conduite acceptables dans le domaine de la recherche? D’autres questions éthiques peuvent aussi être soulevées sur la liberté d’expression sur les campus universitaires, le rôle de la permanence, l’embauche des professeurs, le partenariat entreprise-université et enfin le principe de la neutralité institutionnelle de l’université (267) . Il s’agit de quelques exemples de pistes de réflexion où le contenu de la notion de liberté académique, qui pourrait éventuellement être développée par la Cour suprême du Canada, serait en meilleure adéquation avec la définition et les réalités de la profession.

Au terme de cette étude sur la quête des fondements constitutionnels de la liberté académique en droit canadien, il est bon de rappeler qu’il a fallu environ 160 ans pour voir émerger une telle protection en droit américain. Pour les tenants de la liberté académique au Canada il s’agit, un peu comme pour Mathusalem, d’être patient. La question est de savoir quelles sont les conditions pour qu’un tel débat se retrouve devant la Cour suprême du Canada. Le plus haut tribunal du pays n’est pas un campus universitaire et les juges ne se pencheront pas sur cette question seulement pour faire avancer la science du droit. Il faudra un conflit, voire un rapport de forces, entre deux parties sur un enjeu qui placera la notion de liberté académique au coeur du débat. Bien malin celui qui serait en mesure de deviner de quel côté le vent pourrait se lever. Dans un scénario classique, on peut penser à un conflit entre un corps professoral et une administration universitaire qui, par le biais d’un règlement ou d’une politique touchant la mission d’enseignement et de recherche de l’institution, viendrait en conflit avec la liberté académique. Le conflit pourrait aussi survenir à l’intérieur d’une unité académique entre deux factions au sein du corps professoral. Par exemple, on sait que dans certaines facultés de droit au Canada, l’approche féministe de l’étude du droit a suscité de vives controverses. À l’intérieur de chaque champ disciplinaire, il y a des écoles de pensées et même si on tente souvent de gommer ces réalités, des choix idéologiques peuvent potentiellement se transformer en conflits.

La recherche commanditée pourrait aussi être un lieu propice à l’émergence d’un conflit entre l’université et l’entreprise privée où l’enjeu de la liberté académique pourrait être soulevé. Enfin, on peut aussi penser à un conflit entre le gouvernement et l’université sur la problématique des conditions que peut imposer l’État dans l’octroi de ses subventions aux établissements universitaires. Dans la même perspective, le conflit pourrait naître entre un organisme subventionnaire et une équipe de recherche relativement aux conditions que celui-ci peut imposer pour les fins d’octroi des subventions. Il s’agit ici de quelques pistes possibles, il y en a certainement d’autres.

Pour ce qui est de la liberté d’expression en tant que liberté fondamentale, après à peine 14 ans d’application de la Charte, il est évident que ce concept n’a pas été épuisé dans sa richesse et sa complexité par les premiers jugements de la Cour suprême du Canada. Au cours des prochaines années, la Cour suprême du Canada risque d’être contrainte d’aborder d’autres aspects de cette liberté et il n’est pas évident qu’elle pourra pendant bien longtemps faire l’économie d’un débat de fond sur le sens que recèle le concept de liberté d’expression en tant que liberté fondamentale.

Les paradoxes du concept de liberté d’expression en tant que liberté fondamentale alimenteront inévitablement le débat sur la notion de liberté académique. Ces deux concepts sont, pour des raisons de logique et de sens, intrinsèquement liés.



(168)  Charte des droits et libertés de la personne, précitée note 14, Partie I, chapitres 1 et 1.1 et l’article 54 qui stipule que la Charte lie la Couronne. (Retour au texte)

(169) SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., précité, note 106, 573. (Retour au texte)

(170) Id., 598 (Retour au texte)

(171) Id., 602 (Retour au texte)

(172)  [1990] 3 R.C.S. 229 (Retour au texte)

(173)  Il s’agit des pourvois Harrisson c. Université de la Colombie-Britannique [1990] 3 R.C.S. 450; Stoffman c. Vancouver General Hospital (1990) 3 R.C.S. 483 et Douglas/Kwantlen Faculty Assoc. c. Douglas College (1990) 3 R.C.S. 570 (Retour au texte)

(174)  L’article 15(1) de la Charte canadienne se lit ainsi:  «La Loi ne fait acception de personne et s’applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondées sur la race, l’origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l’âge ou les déficiences mentales ou physiques». (Retour au texte)

(175)  L’article 9a) se lit ainsi:  «âge Dix-huit ans ou plus, sauf au paragraphe 4(1), où le terme âge s’entend de dix-huit ans ou plus et de moins de soixante-cinq ans »; l’article 4(1) se lit ainsi:  « Toute personne a droit à un traitement égal en matière d’emploi, sans discrimination fondée sur (…) l’âge…». (Retour au texte)

(176) Le juge La Forest renvoit aux arrêts Hunter c. Southam Inc., précité note 122; Operation Dismantle Inc. c. La Reine [1985] 1 R.C.S. 441; R. c. Big M Drug Mart Ltd., précité note 123; SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., précité, note 106; Tremblay c. Daigle [1989] 2 R.C.S. 530 (Retour au texte)

(177)  SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., précité, note 106, 573. (Retour au texte)

(178) McKinney c. Université de Guelph, précité note 172, 268.  Pour le juge La Forest l’exercice de la compétence de surveillance des tribunaux judiciaires est justifié par le fait que les universités sont des décideurs publics et non pas parce qu’elles font partie du gouvernement.  Le juge La Forest s’appuie sur les propos du juge Beetz dans l’arrêt Harelkin c. Université de Régina [1979] 2 R.C.S. 561, 594 et 595.(Retour au texte)

(179) Id., 269 (Retour au texte)

(180) Id., 271, 272 (Retour au texte)

(181) Id., 272 (Retour au texte)

(182)  Id., 273 (Retour au texte)

(183)   Id., 273 et 274 (Retour au texte)

(184)  L.R.O. 1980, c. 224. (Retour au texte)

(185)  L.R.O. 1980, c. 272. (Retour au texte)

(186)  Précitée, note 178. (Retour au texte)

(187)  A. LAJOIE et M. GAMACHE, op. cit., note 8, p. 230. C’est la première fois que des auteurs développent cette notion de corporation hybride pour qualifier les universités. (Retour au texte)

(188) Id., p. 230 (Retour au texte)

(189) Loi sur les établissements d’enseignement de niveau universitaire, L.R.Q., c. E-14.1 (Retour au texte)

(190)  Senez c. Chambre d’Immeubles de Montréal [1980]2 R.C.S. 555. (Retour au texte)

(191) Depuis l’entrée en vigueur du Code civil du Québec, le premier janvier 1994, le terme corporation a été abandonné et remplacé par l’expression personne morale.  Les classifications corporation multiple-corporation simple, corporation religieuse-corporation laïque et corporation politique-corporation civile des articles 354 et 356 du C.c.B.C. ont été remplacées par la classification personne morale de droit public-personne morale de droit privé à l’article 248 du C.c.Q., qui correspond à la dernière des trois classifications.  Voir: Paul MARTEL, «Les personnes morales » , La réforme du Code civil, textes réunis par le Barreau du Québec et la Chambre des notaires du Québec, Personnes, successions, biens, tome I, Sainte-Foy, Les Presses de l’Université Laval, 1993, p. 190 et la Loi sur l’application de la réforme du Code civil, L.Q. 1992, c. 57, art. 423, Droit des personnes, 4. (Retour au texte)

(192) A. LAJOIE et M. GAMACHE, op. cit. note 8, p. 231. (Retour au texte)

(193)   Code des professions, L.R.Q., c. C-26, art. 184 et Règlement sur les diplômes délivrés par les établissements d’enseignement désignés qui donnent droit aux permis et aux certificats de spécialistes des ordres professionnels, Décret 1139-83, (1983) 115 G.O.II, 2877; modifié par Décret 249-83 (1983) 115 G.O.II, 1177; Décret 1592-84, (1984) 116 G.O.II, 3810; Décret 1645-84 (1984) 116 G.O.II 3905; Décret 2193-84 (1984) 116 G.O.II, 5230; Décret 2194-84 (1984) 116 G.O.II, 5232; Décret 2755-84 (1985) 116 G.O. 90; Décret 672-85 (1985), 117 G.O.II, 2299; Décret 268-86 (1986) 118 G.O.II, 812; Décret 737-87 (1987) 119 G.O.II, 3176; Décret 866-88 (1988) 120 G.O.II, 3279; Décret 890-89 (1989) 121 G.O.II, 3273; Décret 1292-89 (1989) 121 G.O.II 4901; Décret 201-90 (1990) 122 G.O.II, 763; Décret 142-91 (1991) 123 G.O.II, 1276; Décret 1231-91 (1991) 123 G.O.II, 5108; Décret 1726-91 (1991) 123 G.O.II, 7097; Décret 320-92 (1992) 124 G.O.II, 2204; Décret 796-92 (1992) 124 G.O.II, 3910; Décret 1099-92 (1992) 124 G.O.II, 5419; Décret 1647-92 (1992) 124 G.O.II, 6843; Décret 1653-92 (1992) 124 G.O.II, 6849; Décret 680-93 (1993) 125 G.O.II, 3540; Décret 52-94 (1994) 126 G.O.II, 822; Décret 838-94 (1994) 126 G.O.II, 3043; Décret 1368-94 (1994) 126 G.O.II, 5779; Décret 1834-94 (1995) 127 G.O.II, 60; Décret 824-95 (1995) 127 G.O.II, 2811; Décret 1070-95 (1995) 127 G.O.II, 3863. (Retour au texte)

(194)   A. LAJOIE et M. GAMACHE, op. cit., note 8, p. 232. (Retour au texte)

(195)  Id., p. 195 (Retour au texte)

(196)  Loi sur les établissements d’enseignement de niveau universitaire, précitée note 189, art. 1,2,3 et 4. (Retour au texte)

(197)  Id., Loi sur le Conseil supérieur de l’éducation, L.R.Q., c. C-60.  L’article 9 déclare que le Conseil doit donner au ministre de l’Éducation son avis sur les règlements ou projets de règlements que celui-ci est tenu de lui soumettre; donner au ministre son avis sur toute question de sa compétence que celui-ci lui soumet, notamment en ce qui concerne la création de tout nouveau collège d’enseignement général et professionnel ou de tout nouvel établissement d’enseignement de niveau universitaire et transmettre annuellement au ministre un rapport sur l’état et les besoins de l’éducation.  L’article 10 déclare que le Conseil peut solliciter des opinions, recevoir et entendre les requêtes et suggestions du public en matière d’éducation; soumettre au ministre de l’Éducation des recommandations sur toute question de la compétence de celui-ci concernant l’éducation et faire effectuer les études et les recherches qu’il juge utiles ou nécessaires à la poursuite de ses fins. (Retour au texte)

(198)  Loi sur l’accès aux documents des organismes publics et sur la protection de renseignements personnels, L.R.Q., c. A-2.1; Loi sur le plafonnement provisoire de la rémunération dans le secteur public, L.Q.1991, c.41; Loi concernant la prolongation des conventions collectives et la rémunération dans le secteur public, L.Q.1992, c.39 et Loi concernant les conditions de travail dans le secteur public et le secteur municipal, L.Q.1993, c.37. (Retour au texte)

(199)  Loi modifiant la Loi sur les établissements d’enseignement de niveau universitaire, L.Q. 1995, c.30. (Retour au texte)

(200) Id., (Retour au texte)

(201)  Hunter c. Southam Inc. , précité, note 122. (Retour au texte)

(202)  R. c. Big M Drug Mart Ltd., précité, note 123. (Retour au texte)

(203) Ford c. Québec (P.G.), précité, note 151. (Retour au texte)

(204) SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., précité, note 106. (Retour au texte)

(205)  Irwin Toy c. Québec (P.G.), précité, note 152. (Retour au texte)

(206)  McKinney c. Université de Guelph, précité, note 172. (Retour au texte)

(207)  R. c. Oakes, précité, note 132. (Retour au texte)

(208) R. c. Edwards Books and Art Ltd., précité, note 138. (Retour au texte)

(209) R. c. Big M Drug Mart Ltd., précité, note 123. (Retour au texte)

(210)   J. WOEHRLING, loc. cit. note 137, 3. (Retour au texte)

(211)  Walter P. METZGER, « Professional and Legal Limits to Academic Freedom » , (1993) vol. 20, no. 1, J.C. & U.L., 2. (Retour au texte)

(212) 391 U.S. 563, 88 S.Ct 1731 (1968), précité note 74. (Retour au texte)

(213) W.P. METZGER, loc. cit. note 211, 7. (Retour au texte)

(214) Kathryn D. KATZ, « The First Amendment’s Protection of Expressive Activity in the University Classroom : A Constitutional Myth » , (1983) 16 U.C. David L. Rev. 857. (Retour au texte)

(215) W.P. METZGER, loc. cit. note 211, 8. (Retour au texte)

(216) Cooper v. Ross, 472 F. Supp. 802 (E.D. Ark. 1979). (Retour au texte)

(217) Parducci v. Rutland, 316 F. Supp. 352 (M.D. Ala. 1970). (Retour au texte)

(218) Parate v. Isibor, 868 F. 2d 821 (6th Cir. 1989). (Retour au texte)

(219)  President’s Council v. Community School, 457 F. 2d 289 (2d Cir. 1972). (Retour au texte)

(220) Parate v. Isibor précité, note 218. (Retour au texte)

(221) Adamian v. Jacobsen, 523 F. 2d 929,934 (9th Cir. 1975); Starsky v. Williams, 353 F. Supp. 900, 915-26 (D. Ariz. 1972); aff’d, 512 F. 2d 109 (9th Cir. 1975). (Retour au texte)

(222) 770 F. Supp. 895 (S.D.N.Y. 1991). (Retour au texte)

(223)  W.P. METZGER, loc. cit. note 211, 13. (Retour au texte)

(224)  William P. MURPHY, (1963) 3 Law and Contemporary Problems; réimprimé dans Walter P. METZGER (dir.), The Constitutional Status of Academic Freedom, New York, Arno Press, 1977, p. 461. (Retour au texte)

(225) William VAN ALSTYNE, « The specific Theory of Academic Freedom and the General Issue of Civil Liberty » , Austin, Texas 1972; réimprimé dans Walter P. METZGER (dir.), The Constitutional Status of Academic Freedom, Arno Press, 1977,
p. 77. (Retour au texte)

(226) Peter BYRNE, « Academic Freedom : A Special Concern of the First Amendement » , (1989) Yale L.J. 251, 340.  (Retour au texte)

(227)  Mathew W. FINKIN, « On « Institutional » Academic Freedom », 61 Tex. L. Rev., 817.  (Retour au texte)

(228) A. LAJOIE et M. GAMACHE, op. cit., note 8, pp. 460 et 461. (Retour au texte)

(229) Id., pp. 461, 462 (Retour au texte)

(230) Irwin Toy c. Québec (P.G.), précité, note 152. (Retour au texte)

(231)  McKinney c. Université de Guelph, précité, note 172. (Retour au texte)

(232)  Id., 273 (Retour au texte)

(233)  Id., 281 (Retour au texte)

(234) Id., 282 et 283 (Retour au texte)

(235) Id., 286 et 287 (Retour au texte)

(236) Id., 374 et 375 (Retour au texte)

(237)  Id., 375 (Retour au texte)

(238) Id., 376 (Retour au texte)

(239) Id., 273 (Retour au texte)

(240) Id., 273 (Retour au texte)

(241)  Pierre TRUDEL, « La compatibilité des mécanismes de détermination du financement public de la Société Radio-Canada et la liberté éditoriale », rapport préparé pour le comité d’examen des mandats SRC, ONF, Téléfilm, septembre 1995. (Retour au texte)

(242)  Federal Communications Commission v. League of Women Voters of California, 468 U.S. 364 (1984); 52 L.W., 5008, p. 5012. (Retour au texte)

(243)  Loi fondamentale de la République fédérale d’Allemagne, Traduction publiée par l’Office de presse et d’information de la République fédérale d’Allemagne, 1976.  L’article 5 de la Loi fondamentale de la République d’Allemagne déclare que:

(1) Chacun a le droit d’exprimer et de diffuser librement son opinion par la parole, par écrit et par l’image, et de s’informer librement aux sources généralement accessibles. la liberté de presse et la liberté de l’information par la radio et par le film sont garanties. Il n’y a pas de censure.

(2) Ces droits sont limités par les prescriptions des lois générales, par les dispositions légales sur la protection de la jeunesse et par le droit au respect de l’honneur personnel.

(3) L’art et la science, la recherche et l’enseignement sont libres. La liberté de l’enseignement ne dispense pas de la fidélité à la Constitution. (Retour au texte)

(244) Eric BARENDT, « The influence of the German and Italian Constitutional Courts on their National Broadcasting Systems », (1991) Public Law 93, p. 100. (Retour au texte)

(245) In the matter of determining the constitutionality of the approval by the Provincial Landtag of the Free State of Bavoria on 14 June 1983, of the interprovincial agreement concerning the amount of the radio and television licence free, Federal Constitutional Court, 1 BVL 30/88, feb. 22, 1994.  Traduction anglaise établie par la Société Radio-Canada, 26 octobre 1994, pp. 35 et 36.  Citée comme huitième décision de la Cour constitutionnelle allemande en matière de radiodiffusion. (Retour au texte)

(246)  Id., 38 (Retour au texte)

(247) Id., 42 (Retour au texte)

(248) Mark G. YUDOF, When Governement speaks: Politics, Law, and Government Expression in America, Berkeley and Los Angeles, California, University of California Press, 1983, pp. 128, 133, 248. (Retour au texte)

(249)  Id., p. 137 (Retour au texte)

(250) A. LAJOIE et M. GAMACHE, op. cit., note 8, p. 344. (Retour au texte)

(251) R. c. Big M Drug Mart Ltd., précité, note 123, 344. (Retour au texte)

(252) COMMISSION DES ÉTATS GÉNÉRAUX DE L’ÉDUCATION, Exposé de la situation, 1995-1996, Québec, ministère de l’Éducation, 1996.  Dans ce document les commissaires présentent les enjeux de l’éducation au Québec à la suite des audiences publiques qui ont eu lieu à l’été et à l’automne 1995.  En faisant référence aux interventions des différents participants, les commissaires mentionnent dans l’introduction:

«(…) On réaffirme le caractère prioritaire de l’éducation pour le développement social, économique et culturel du Québec et la nécessité pour le gouvernement d’y consentir les efforts financiers nécessaires (…) » (Retour au texte)

(253) A l’aube du troisième millénaire l’éducation est un enjeu planétaire; en effet l’Organisation des Nations unies pour l’éducation, la science et la culture (UNESCO) a adopté, en novembre 1997, la première Recommandation internationale concernant la condition du personnel enseignant supérieur.  Pour la première fois de manière aussi officielle, les concepts de liberté académique, d’autonomie institutionnelle, de collégialité, de permanence sont présentés et définis par un organisme international. (Retour au texte)

(254)  André TREMBLAY, « La liberté d’expression au Canada : le cheminement vers le marché libre des idées », dans Gérald A. BEAUDOIN et Daniel TURP (dir.) Perspectives canadiennes et européennes des droits de la personne, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1986, p. 281 à la page 285. (Retour au texte)

(255) A. Wayne MACKAY, « Freedom of Expression : is it all just talk?» , (1989) 68 R. du B. can. 713.  (Retour au texte)

(256)  Yves DE MONTIGNY, « Les rapports difficiles entre la liberté d’expression et ses limites raisonnables », (l991) 22  R.G.D. 129, 131. (Retour au texte)

(257)  Précité, note 151. (Retour au texte)

(258) Précité, note 152. (Retour au texte)

(259) Yves DE MONTIGNY, loc. cit., note 257, 137. (Retour au texte)

(260)  R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697, 732 (j. en chef Dickson). (Retour au texte)

(261) Rocket c. Collège Royal des chirurgiens dentistes d’Ontario [1990] 2 R.C.S. 232 à la page 247, la juge McLachlin a clairement indiqué que les restrictions apportées par le législateur au discours commercial pourraient être plus faciles à justifier que d’autres atteintes.  Dans les arrêts Irwin Toy, précité, note 152 et le Renvoi relatif à l’art. 193 et à l’alinéa 195 (1) c) du Code criminel (Man.) [1990] 1 R.C.S. 1123, la Cour suprême a examiné avec beaucoup d’ouverture d’esprit les restrictions apportées au discours commercial. (Retour au texte)

(262) R. c. Oakes, précité, note 132. (Retour au texte)

(263) R. c. Edwards Books and Art Ltd., précité, note 138. (Retour au texte)

(264) Yves DE MONTIGNY, loc. cit., note 257, 148.  Le professeur De Montigny cite les propos du professeur Frédéric Schauer, sur qui la Cour suprême du Canada s’est fréquemment appuyé:  «… although the scope of a right and the strenght of that right are not joined by a strict logical relationship, they most often occur in inverse proportion to each other.  The broader the scope of the right, the more likely it is to be weaker, largely because widening the scope increases the likehood of conflict with other interests, some of which may be equally or more important».  Free Speech:  A philosophical Enquiry, Cambridge University Press, 1982, pp. 134-135.

Dans le même sens, le professeur De Montigny cite V. BLASI, « The Pathological Perspective and the First Amendement » , (1985) 85 Col. L.R. 449, p. 479 « The wider the rearch of First Amendment coverage, the greater seems to be the juricical affinity of instrumental reasonning, balancing tests, differential levels of scrutiny, and pragmatic judgements. » (Retour au texte)

(265)  Loi sur l’instruction publique, L.R.Q., c. I-13.1.  L’article 447 permet au Gouvernement d’établir, par règlement, un régime pédagogique; l’article 459 prévoit les fonctions et les pouvoirs du ministre de l’Éducation, et les articles 204 et suivants prévoient les fonctions et les pouvoirs des commissions scolaires, entre autres l’article 218 mentionne que la commission scolaire favorise la réalisation du projet éducatif de chaque école et elle peut par règlement déléguer au conseil d’orientation de l’école certaines de ses fonctions et certains de ses pouvoirs. (Retour au texte)

(266)  Loi sur le Conseil de recherches médicales, L.R.C. (1985), c. M-4; Loi sur le Conseil de recherches en sciences humaines, L.R.C. (1985), c. S-12;  Loi sur le Conseil de recherches en sciences naturelles et en génie, L.R.C. (1985), c. N-21; Loi favorisant le développement scientifique et technologique du Québec, L.R.Q., c. D-9.1. (Dans la littérature américaine sur la récente problématique de l’éthique et l’enseignement supérieur, voir:  Steven M. CAHN (dir.), Morality, responsibility and the University studies in Academic Ethics, Temple University Press, Phidalelphia, 1990; William W. MAY (dir.), Ethics and Higher Education, American Council on Education, Macmillan Publishing Company, 199 (Retour au texte)

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