Les fondements constitutionnels de la liberté académique des professeurs d’université en droit canadien et américain (deuxième partie) par Elvio Buono

Les fondements constitutionnels de la liberté académique
des professeurs d’université
en droit canadien et américain (partie 2)

par Elvio Buono

PARTIE I (numéro 3 de HERMES)

PARTIE II : La liberté d’expresion dans le contexte canadien

1. Historique de la liberté d’expression au Canada

2. La Charte canadienne des droits et libertés

A) Le cadre général d’interprétation de la Charte canadienne

B) Le cadre spécifique d’interprétation de la liberté d’expression

PARTIE III et CONCLUSION (HERMES no.5)


PARTIE II – La liberté d’expression dans le contexte canadien.

Après avoir examiné la notion de la liberté académique en droit américain, il nous faut maintenant analyser dans quel contexte cette notion pourrait connaître un développement jurisprudentiel au Canada. Puisqu’aucun texte constitutionnel au Canada ne fait référence à la notion de liberté académique, force est de constater, comme cela a été le cas aux États-Unis, que c’est par le biais de la notion de liberté d’expression qu’il sera possible de faire émerger une protection constitutionnelle de la liberté académique. Dans cette perspective, nous allons nous attarder à une analyse de la notion de liberté d’expression en droit québécois et canadien. Dans un premier temps, nous allons faire l’historique de l’évolution de la liberté d’expression au Canada et nous examinerons ensuite les effets de l’enchâssement de la Charte canadienne des droits dans la constitution canadienne en 1982, qui garantit, entre autres, la liberté d’expression.

1. Historique de la liberté d’expression au Canada.

Comme le faisait remarquer le juge McIntyre dans l’arrêt Dolphin Delivery Ltd(106) la liberté d’expression n’est pas une création de la Charte(107). Elle constitue, selon lui, l’un des concepts fondamentaux sur lesquels repose le développement historique des institutions politiques, sociales et éducatives de la société occidentale. Ainsi, la démocratie représentative dans sa forme actuelle, qui est en grande partie le fruit de la liberté d’exprimer des idées divergentes et d’en discuter, dépend pour son existence de la préservation et de la protection de cette liberté.

Le juge McIntyre indique par ailleurs qu’avant même l’adoption de la Charte, la liberté de parole et d’expression avait été reconnue comme une caractéristique essentielle de la démocratie parlementaire canadienne. Le juge ajoute que la Cour suprême du Canada lui avait déjà conféré un statut constitutionnel. Il cite trois décisions de la Cour dans lesquelles la liberté de parole et d’expression a été hissée au rang d’un statut constitutionnel (108). Le juge fait siennes les remarques du professeur Hogg, à l’effet que les juges canadiens ont toujours attaché beaucoup d’importance à la liberté d’expression comme élément de la démocratie parlementaire et, par les moyens limités dont ils disposaient avant l’adoption de la Charte, ils se sont efforcés de protéger cette liberté.

Ainsi nous pouvons constater que l’approche de la Cour suprême du Canada à l’égard de la liberté d’expression en est une libérale. En effet, le fondement de celle-ci est le rôle essentiel qu’elle joue dans le fondement de la démocratie. La liberté d’expression est rattachée à une finalité liée au bon fonctionnement des institutions politiques. Il s’agit donc d’une liberté qui est une caractéristique essentielle de la démocratie parlementaire canadienne. Quelques passages des jugements de la Cour suprême du Canada déjà mentionnés seront suffisants pour nous en convaincre.

Ainsi le juge Rand dans l’arrêt Boucher:

« (…) La liberté d’opinion et de parole et les divergences d’opinions en matière d’idées et de croyances sur tous les sujets concevables sont l’essence de notre vie. Le choc des discussions critiques sur des sujets politiques, sociaux et religieux est tellement ancré dans l’expérience quotidienne qu’on ne peut incriminer les controverses pour le seul motif qu’elles font naître des inimitiés. » (109)

Le juge Rand mentionne encore dans l’arrêt Switzman:

« Toutefois, l’opinion publique, pour faire face à une telle responsabilité, exige un accès à peu près libre aux idées et leur diffusion sans entrave… Ce fait constitutionnel est l’expression politique de la condition essentielle de la vie sociale, de la pensée et de sa communication par le langage. » (110)

Pour sa part, le juge Abbot indique dans le même arrêt :

« (…) Le pouvoir du Parlement de le limiter se restreint, à mon avis, aux pouvoirs qu’il peut exercer en vertu de sa compétence législative exclusive en matière de droit criminel et à ce qui peut se ranger sous son pouvoir de faire des lois pour la paix, l’ordre et le bon gouvernement de la nation. »(111)

Le juge en chef Duff dans le Renvoi relatif aux lois de l’Alberta, en s’appuyant sur le préambule de la loi constitutionnelle de 1867, affirme aussi que la Constitution du Canada, similaire en son principe à celle du Royaume-Uni, est une constitution démocratique:

« (…) The statute contemplates a parliament working under the influence of public opinion and public discussion. There can be no controversy that such institutions derive their efficacy from the free public discussion of affairs, from criticism and answer and counter-criticism, from attack upon policy and administration and defence counter-attack; from the freest and fullest analysis and examination from every point of view of political proposals. »(112)

Dans cette décision, le juge Cannon indique pour sa part que la liberté d’expression est essentielle dans un état démocratique pour éclairer l’opinion publique et qu’elle ne peut par conséquent être restreinte sans que ne soit affecté le droit du peuple d’être informé, en matière d’intérêt public, grâce à des sources indépendantes du gouvernement(113). De plus, les juges Duff et Cannon sont d’avis que le Parlement fédéral est la seule autorité à pouvoir restreindre la liberté qu’a la presse de traiter des affaires publiques.

Ainsi, il est possible d’affirmer que jusqu’à l’enchâssement de la Charte dans la Constitution, les seules limites à la souveraineté du Parlement et des législatures provinciales découlaient du partage des compétences. La liberté d’opinion et d’expression et la liberté de la presse étaient surtout protégées implicitement à cause de leur lien avec la démocratie et, notamment, parce que le régime parlementaire, régime du débat politique organisé, suppose la libre circulation et la libre expression des idées et opinions. Cependant, ces libertés n’étaient pas absolues et des lois pouvaient en limiter l’exercice en tenant compte du partage des pouvoirs entre les deux ordres de gouvernement.

À ces trois arrêts cités par le juge McIntyre, il est bon d’ajouter l’arrêt Dupont c. Ville de Montréal(114), pour faire un tour d’horizon complet sur la situation antérieure à l’adoption de la Charte. Dans cette affaire, la Cour suprême du Canada avait à décider de la constitutionnalité d’un règlement et d’une ordonnance de la Ville de Montréal réglementant les manifestations, défilés et attroupements et prohibant pour un temps limité (trente jours) de tels événements. Parmi les motifs invoqués pour contester la constitutionnalité de ces mesures, l’un d’eux était à l’effet que ces dernières visaient et contrecarraient notamment les libertés fondamentales d’expression, de réunion et d’association, héritées du Royaume-Uni et introduites dans la Constitution par le préambule de la Loi constitutionnelle de 1867. À l’appui de cette prétention, on invoquait le Renvoi relatif aux lois de l’Alberta.

Le juge Beetz, au nom de la majorité mentionna:

« 1) Aucune de ces libertés mentionnées n’a été consacrée par la Constitution au point d’être mise hord de la portée de toute législation.

2) Aucune de ces libertés ne correspond à une seule matière relevant de la compétence exclusive fédérale ou provinciale. Chacune d’elles est composée de plusieurs matières qui, selon l’aspect, relèvent de la compétence fédérale ou provinciale.

3) Les libertés d’expression, de réunion et d’association, ainsi que la liberté de la presse et la liberté de religion, sont distinctes et indépendantes de la faculté de tenir des assemblées, des défilés et des attroupements, des manifestations, des processions dans le domaine public d’une ville. Cela est particulièrement vrai pour la liberté d’expression et la liberté de la presse dont traitait le Renvoi relatif aux lois de l’Alberta. »(115)

Selon l’auteure Nicole Duplé, dans cet arrêt le juge Beetz n’a à aucun moment remis en cause la valeur du Renvoi relatif aux lois de l’Alberta (116). Le juge Beetz a plutôt considéré que l’aspect de la loi qui affecte ces libertés peut être provincial ou fédéral, selon le cas. Il affirme par le fait même qu’aucun corps législatif n’a seul la compétence de légiférer relativement à ces libertés, puisqu’elles ne relèvent pas de la compétence exclusive de l’un ou l’autre des deux ordres législatifs.

L’auteure développe sa pensée sur ce point dans les termes suivants:

« Certains considèrent que l’arrêt Dupont a eu pour effet de nier l’existence d’une déclaration implicite des droits, laquelle découlrait du préambule de la Loi constitutionnelle de 1867.

Des propos du juge en chef Duff dans le Renvoi relatif aux lois de l’Alberta, il semblerait découler assez clairement qu’il considérait que le préambule protégeait l’existence du régime parlementaire. A aucun moment, le juge Beetz, dans l’arrêt Dupont, n’a remis ce point en question. Il mentionne tout simplement que les libertés d’expression et d’opinion – entre autres libertés – constituent des agrégats de matières législatives, ce qui signifie concrètement qu’un législateur qui adopte une loi relative à ces libertés empiète presque certainement sur la compétence de l’autre ordre législatif. »(117)

Ainsi pour ce qui est du partage des compétences en matière de libertés d’opinion et d’expression, celles-ci ne constituent pas des matières législatives qui relèvent exclusivement d’un des deux ordres législatifs. De plus, comme nous l’avons remarqué plus avant, le fondement de la liberté d’expression et d’opinion se retrouve dans le fait que la constitution canadienne est une constitution démocratique. Par le fait même, ces libertés bénéficiaient d’une garantie constitutionnelle avant l’entrée en vigueur de la Charte, le 17 avril 1982. La Charte, elle, vient garantir désormais que la liberté d’expression et d’opinion ne subira de restrictions que dans des limites raisonnables dont la justification pourra être démontrée dans le cadre d’une société libre et démocratique. Nous allons maintenant examiner la situation depuis l’adoption de la Charte.

2. La Charte canadienne des droits et libertés.

L’enchâssement de la Charte(118) dans la Constitution du Canada, le 17 avril 1982, a eu pour effet de désigner expressément les valeurs qui fondent et limitent à la fois l’intervention des législateurs et des gouvernements. Ainsi, dans le contexte de la Charte, la mission des tribunaux est de structurer et orienter l’expression judiciaire des droits et libertés, de manière à permettre la concrétisation des valeurs démocratiques qui sous-tendent chacun d’eux.

Dans l’arrêt Lavigne, le juge La Forest mentionne:

« (…) la charte sert à sauvegarder un ensemble complexe de valeurs inter-reliées, dont chacune constitue un élément plus ou moins fondamental de la société libre et démocratique qu’est le Canada (R. c. Oakes, (1986) 1 R.C.S. 103, 136), et la spécification des droits et libertés dans la charte représente en conséquence une tentative quelque peu artificielle, quoique nécessaire et intrinsèquement valable, de structurer et d’orienter l’expression judiciaire de ces mêmes droits et libertés. »(119)

Ainsi des propos du juge La Forest, on peut conclure que les droits et libertés protégés par la Charte, tout en étant des valeurs interreliées, n’ont pas tous le même degré d’importance pour la démocratie. Il s’ensuit que certaines valeurs protégées par la Charte sont plus fondamentales pour la démocratie que d’autres. La liberté d’expression fait partie de celles-ci, puisqu’elle se retrouve dans l’énumération de l’article 2 de la Charte, dont la première phrase fait référence aux libertés fondamentales.

L’article 2b) de la Charte se lit comme suit:

« 2. Chacun a les libertés fondamentales suivantes:

b) liberté de pensée, de croyance, d’opinion et d’expression, y compris la liberté de la presse et des autres moyens de communication. » (120)

Les autres libertés fondamentales énoncées à l’article 2 sont les libertés de religion, d’association et de réunion pacifiques. Ces libertés sont fondamentales, car elles sont au cœur du système démocratique, alors que les droits protégés par la Charte sont des corollaires de celui-ci. En d’autres mots, une atteinte à une des libertés fondamentales est une atteinte directe à la démocratie.

Pourquoi la liberté d’expression est-elle une des valeurs fondamentales de la société démocratique? L’auteure Nicole Duplé avance trois raisons:

« En premier lieu, parce qu’elle confère un caractère concret à la liberté d’opinion. La liberté d’opinion sans la liberté d’expression ne serait en effet qu’un énoncé vide de signification réelle si elle ne s’accompagnait pas de la liberté de manifester ses opinions. De plus, la liberté d’opinion se nourrit en quelque sorte des idées qui sont émises par les titulaires de la liberté d’expression.

En second lieu, la liberté d’expression est le corollaire obligé de la valeur première de la société démocratique, soit l’autonomie de la personne humaine. Une telle société met l’accent sur l’importance de la personne humaine et sur la préservation de son potentiel d’épanouissement, lequel implique la liberté de s’exprimer.

Enfin, la démocratie suppose la participation des citoyens à la prise de décisions qui intéressent la collectivité. Elle suppose donc la libre discussion des sujets d’intérêt public. »(121)

Nous allons maintenant examiner la jurisprudence de la Cour suprême du Canada, pour identifier les motifs qui ont permis à la Cour de dégager les liens qui tissent la liberté d’expression et la démocratie. Dans un premier temps, nous allons examiner les arrêts de la Cour qui mettent en relief la manière d’aborder l’interprétation des droits et libertés énoncés dans la Charte. Dans un deuxième temps, nous examinerons la jurisprudence de la Cour suprême spécifique à la liberté d’expression.

A- Le cadre général d’interprétation de la Charte canadienne.

Dans l’arrêt Hunter(122), la Cour suprême a indiqué la manière d’aborder l’interprétation des droits et libertés énoncés dans la Charte. Nous allons y revenir un peu plus loin, car c’est surtout dans l’arrêt Big M Drug Mart Ltd(123) que la Cour a explicité la méthode d’interprétation. Dans cette affaire, était en jeu la liberté de conscience et de religion prévue à l’article 2a) de la Charte. La compagnie Big M Drug Mart était accusée de s’être livrée illégalement à la vente de marchandises le dimanche, contrairement à la Loi sur le dimanche. La compagnie a contesté la constitutionnalité de la loi en question, en s’appuyant à la fois sur le partage des pouvoirs et sur la Charte. Pour les fins de notre exposé, nous ne retiendrons que les points qui touchent l’interprétation de la Charte.

Deux passages des notes du juge en chef Dickson vont servir de point de départ à notre analyse. Le premier est le suivant:

« (…) il est certain que la Charte canadienne des droits et libertés ne fait pas que « reconnaître et déclarer » l’existence de droits déjà existants dont l’étendue était délimitée par la législation en vigueur au moment de son enchâssement dans la Constitution. Le texte de la Charte est impératif. Elle évite de parler de droits existants ou de droits qui continuent d’exister et fait plutôt, à l’article 2, cette proclamation retentissante:

2. Chacun a les libertés suivantes:

Je suis d’accord avec l’intimée que la Charte vise à établir une norme en fonction de laquelle les lois actuelles et futures seront appréciées.» (124)

Ces propos du juge Dickson, alors juge en chef, semblent être un rejet de la thèse de la constitutionnalisation des limites implicites propres à chaque liberté reconnue par la Charte. Selon cette thèse, le fait qu’à son article 1 la Charte garantisse les droits et les libertés qui y sont énoncés pourrait porter à croire que ce que l’on avait voulu constitutionnaliser, c’était les droits et libertés qui comportent en eux-mêmes des limites. Ainsi, en ce qui a trait à la liberté d’expression, les limites qui peuvent être apportées à celle-ci et qui sont susceptibles de s’appuyer sur l’article 1 de la Charte, viennent s’ajouter aux limites implicites que recèle la notion de liberté d’expression(125). Les propos du juge Dickson à l’effet que la Charte vise à établir une norme en fonction de laquelle les lois actuelles et futures seront appréciées, font en sorte que les libertés garanties à l’article 2, qui comportent toutes, en principe, des limites intrinsèques, ne pourront être limitées qu’en fonction de mesures ayant les caractéristiques déterminées par l’article 1 de la Charte. Enfin, comme le souligne le professeur Trudel, le fait d’admettre que l’article 1 de la Charte permet de protéger la validité de mesures qui iraient au-delà des limites traditionnellement admises de la liberté d’information, revient à dire que la constitutionnalisation de cette liberté aurait eu pour effet d’en diminuer la contenance (126).

Le deuxième passage du juge Dickson se lit ainsi:

« (…) Le sens d’un droit ou d’une liberté garantis par la Charte doit être vérifier au moyen d’une analyse de l’objet d’une telle garantie; en d’autres termes, ils doivent s’interpréter en fonction des intérêts qu’ils visent à protéger.

À mon avis, il faut faire cette analyse et l’objet du droit ou de la liberté en question doit être déterminé en fonction de la nature et des objectifs plus larges de la Charte elle-même, des termes choisis pour énoncer ce droit ou cette liberté, des origines historiques des concepts enchâssés et, s’il y a lieu, en fonction du sens et de l’objet des autres libertés et des droits particuliers qui s’y rattachent. » (127)

De l’arrêt Big M Drug Mart Ltd., on peut dégager l’analyse suivante, en ce qui touche la méthode d’interprétation de la Charte. D’abord, il faut tenir compte de l’objectif de protection de la liberté garantie par la Charte. Par ailleurs, comme la Cour suprême avait déjà eu l’occasion de le mentionner dans l’arrêt Hunter (128), la façon d’aborder la définition des droits et libertés garantis par la Charte, consiste à examiner l’objet visé. Ainsi le sens d’un droit ou d’une liberté garanti par la Charte doit être vérifié au moyen d’une analyse de l’objet d’une telle garantie. En d’autres mots, ils doivent s’interpréter en fonction des intérêts qu’ils visent à protéger.

Selon la Cour suprême, l’objet du droit ou de la liberté en question doit être déterminé en fonction de la nature et des objectifs plus larges de la Charte elle-même, des termes choisis pour énoncer ce droit ou cette liberté, des origines historiques de concepts enchâssés et, s’il y a lieu, en fonction du sens et de l’objet des autres libertés et droits particuliers qui s’y rattachent selon le texte de la Charte. L’interprétation doit être libérale plutôt que formaliste et viser à réaliser l’objet de la garantie et à assurer que les citoyens bénéficient pleinement de la protection accordée par la Charte. De plus, l’interprétation de la Charte doit être située dans ses contextes linguistique, philosophique et historique appropriés (129).

Si aucune restriction ne peut être démontrée l’analyse s’arrête là; dans le cas contraire, la deuxième étape porte sur l’application des critères de l’article 1 de la Charte concernant les restrictions raisonnables(130). Ainsi, lorsqu’une loi vient à l’encontre d’une liberté protégée par la Charte, il faut examiner l’objet et l’effet de la loi en question. Selon la Cour, l’objet et l’effet d’une loi sont tous deux importants pour déterminer la constitutionnalité de celle-ci, car un objet inconstitutionnel ou un effet inconstitutionnel peuvent l’un et l’autre rendre une loi invalide. Le premier critère à appliquer dans la détermination de la constitutionnalité est celui de l’objet de la loi en cause; ses effets doivent être pris en considération seulement lorsque la loi examinée ne satisfait pas à ce premier critère. Par ailleurs, si elle ne satisfait pas au critère de l’objet, il n’est pas nécessaire d’étudier davantage ses effets, parce que son invalidité est dès lors prouvée. En d’autres mots, le critère des effets n’est nécessaire que pour invalider une loi qui a un objet valable(131).

Ainsi même si la loi en question porte atteinte à une liberté garantie par la Charte, il s’agit de soumettre la loi à l’examen de la question suivante: est-ce que les dispositions de celle-ci imposent à cette liberté une limite raisonnable dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique et, par conséquent, est-ce que la loi peut passer le test de l’article 1 de la Charte?

La Cour suprême mentionne, dès le point de départ, que ce n’est pas tout ce qui est dans l’intérêt du gouvernement, ni tous les objectifs visés par ses politiques qui se prêtent à un examen en fonction de l’article 1. Aussi, il sera nécessaire à la Cour d’élaborer des principes qui permettront de déterminer quels objectifs gouvernementaux sont suffisamment importants pour justifier la suppression d’un droit ou d’une liberté garantis par la Charte. Dès qu’il sera possible de déterminer que l’intérêt du gouvernement est suffisamment important, il faudra alors décider si les moyens choisis pour réaliser cet intérêt sont raisonnables. Pour reprendre l’expression de la Cour suprême, il faudra mettre au point un critère de proportionnalité. Il faut en quelque sorte que le tribunal se demande si les moyens utilisés pour atteindre la fin recherchée permettent de le faire, en portant atteinte le moins possible au droit ou à la liberté en question.

L’arrêt Oakes (132) donnera l’occasion à la Cour suprême du Canada de mettre au point le critère de proportionnalité dans le cadre d’une analyse faite en vertu de l’article 1 de la Charte. Cette affaire portait sur la constitutionnalité de l’article 8 de la Loi sur les stupéfiants qui prévoyait que si une cour de justice constatait qu’un accusé avait été arrêté en possession d’un stupéfiant, il était présumé l’avoir été pour en faire le trafic. À moins que l’accusé ne puisse établir le contraire, il devait être déclaré coupable de trafic. La question à laquelle la Cour devait répondre était de savoir si cette disposition de la Loi sur les stupéfiants était incompatible avec l’article 11d) de la Charte qui garantit la présomption d’innocence à tout inculpé, et dans la mesure où il y avait incompatibilité, s’agissait-il d’une limite raisonnable imposée par une règle de droit et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique, au sens de l’article 1 de la Charte.

La Cour suprême du Canada a d’abord conclu que la disposition en question de la Loi sur les stupéfiants, violait l’article 11d) de la Charte en exigeant de l’accusé qu’il établisse, selon la prépondérance des probabilités, qu’il n’était pas en possession du stupéfiant pour en faire le trafic. Ainsi, l’accusé se voit refuser le droit d’être présumé innocent et court en même temps le risque de se voir infliger une peine d’emprisonnement à perpétuité, à moins qu’il ne réussisse à réfuter la présomption. Dès lors, la question dont la Cour devait disposer était de savoir si l’article 8 de la Loi sur les stupéfiants constituait une limite raisonnable dont la justification puisse se démontrer au sens de l’article 1 de la Charte.

Dans un premier temps, la Cour suprême du Canada a mentionné que l’article 1 de la Charte remplit deux fonctions, à savoir, il enchâsse dans la Constitution les droits et libertés énoncés dans les dispositions qui le suivent et il établit explicitement les seuls critères justificatifs auxquels doivent satisfaire les restrictions apportées à ces droits et libertés, sauf ceux prévus à l’article 33 de la Charte (133). Ainsi, tout examen fondé sur l’article 1 de la Charte doit partir de l’idée que la restriction attaquée porte atteinte à des droits et libertés garantis par la Constitution, des droits et des libertés qui font partie de la loi suprême du Canada.

Deuxièmement, pour interpréter l’article 1 de la Charte, il faut tenir compte de l’expression société libre et démocratique. Cette norme finale de justification de la restriction des droits et libertés rappelle l’objet même de l’enchâssement de la Charte dans la Constitution, à savoir que la société canadienne doit être libre et démocratique. Dans cette perspective, les tribunaux doivent être guidés par des valeurs et des principes essentiels à une société libre et démocratique, lesquels comprennent selon la Cour suprême, le respect de la dignité inhérente de l’être humain, la promotion de la justice et de l’égalité sociales, l’acceptation d’une grande diversité de croyances, le respect de chaque culture et de chaque groupe et la foi dans les institutions sociales et politiques qui favorisent la participation des particuliers et des groupes dans la société.

Par ailleurs, les droits et les libertés garantis par la Charte ne sont pas absolus. Pour ce motif, l’article 1 prévoit des critères de justification des limites imposées aux droits et libertés garantis par la Charte. Ces critères établissent une norme sévère en matière de justification, surtout lorsqu’on les rapproche des deux facteurs mentionnés ci-avant, à savoir la violation d’un droit ou d’une liberté garantis par la Charte et les principes fondamentaux d’une société libre et démocratique.

La charge de prouver qu’une restriction apportée à un droit ou à une liberté garantis par la Charte est raisonnable et que sa justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique incombe à la partie qui demande le maintien de cette restriction. Ainsi, il est présumé que les droits et libertés sont garantis, à moins que la partie qui invoque l’article 1 de la Charte ne puisse satisfaire aux critères exceptionnels qui justifient leur restriction. Par ailleurs, la norme de preuve qu’il faut appliquer est celle que l’on retrouve en matière civile, c’est-à-dire la preuve selon la prépondérance des probabilités. Cependant, le critère de la prépondérance des probabilités doit être appliqué rigoureusement. Dans ce sens, lorsqu’une preuve est nécessaire pour établir les éléments constitutifs d’une analyse en vertu de l’article 1 de la Charte, elle doit être forte et persuasive et faire ressortir nettement au tribunal les conséquences d’une décision d’imposer ou de ne pas imposer la restriction. La Cour suprême ajoute que le tribunal devra connaître les autres moyens dont disposait le législateur, au moment de prendre sa décision, pour réaliser l’objectif en question. Il pourrait aussi arriver que certains éléments constitutifs d’une analyse en vertu de l’article 1 de la Charte soient manifestes ou évidents en soi.

Selon la Cour suprême du Canada, deux critères fondamentaux doivent être satisfaits lorsque l’on tente d’établir qu’une restriction est raisonnable et que sa justification peut être démontrée dans le cadre d’une société libre et démocratique. En premier lieu, l’objectif que visent les mesures qui apportent une restriction à un droit ou à une liberté garantis par la Charte doit être suffisamment important pour justifier la suppression d’un droit ou d’une liberté garantis par celle-ci. Ce critère avait déjà été identifié dans l’arrêt Big M Drug Mart Ltd.(134) que nous avons déjà eu l’occasion de commenter. La Cour suprême ajoute que la norme doit être sévère, afin que les objectifs peu importants ou contraires aux principes qui constituent l’essence même d’une société libre et démocratique ne bénéficient pas de la protection de l’article 1 de la Charte. Il faut, selon la Cour, à tout le moins que l’objectif se rapporte à des préoccupations urgentes et réelles dans une société libre et démocratique, pour qu’on puisse le qualifier de suffisamment important.

Le deuxième critère, s’il est reconnu que l’objectif est suffisamment important, est à l’effet que la partie qui invoque l’article 1 de la Charte doit alors démontrer que les moyens choisis sont raisonnables et que leur justification peut se démontrer. Encore une fois dans l’arrêt Big M Drug Mart Ltd., la Cour suprême avait identifié ce critère de proportionnalité. Dans l’arrêt Oakes (135), la Cour ajoute que ce critère de proportionnalité, ou critère des moyens, est composé de trois éléments importants. Premièrement, les mesures adoptées doivent être soigneusement conçues pour atteindre l’objectif en question. Elles ne doivent être ni arbitraires, ni inéquitables, ni fondées sur des considérations irrationnelles. En d’autres mots, elles doivent avoir un lien rationnel avec l’objectif en question. Deuxièmement, même si un tel lien rationnel existe, le moyen choisi doit être de nature à porter le moins possible atteinte au droit ou à la liberté en question. Troisièmement, il doit y avoir proportionnalité entre les effets des mesures restreignant un droit ou une liberté garantis par la Charte et l’objectif reconnu comme suffisamment important.

En ce qui a trait au troisième élément, la Cour ajoute que la gravité des restrictions apportées aux droits et libertés garantis par la Charte variera en fonction de la nature du droit ou de la liberté faisant l’objet d’une atteinte, de l’ampleur de l’atteinte et du degré d’incompatibilité des mesures restrictives avec les principes inhérents à une société libre et démocratique. Par le fait même, plus les effets préjudiciables d’une mesure sont graves, plus l’objectif doit être important pour que la mesure soit raisonnable et que sa justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique (136). En appliquant ces critères, la Cour suprême est arrivée à la conclusion que l’article 8 de la Loi sur les stupéfiants apporte au droit garanti par l’article 11d) de la Charte une restriction qui n’est pas raisonnable et dont la justification ne peut se démontrer, dans le cadre d’une société libre et démocratique au sens de l’article 1 de la Charte.

Après une analyse de l’arrêt Oakes, le professeur Woehrling est arrivé à la conclusion que parmi les trois critères de proportionnalité, le plus important est celui de l’atteinte minimale(137). En effet, le premier critère, celui du lien rationnel, est en général appliqué avec peu d’exigence; il suffit de démontrer que les moyens utilisés peuvent aider à atteindre l’objectif législatif, sans qu’il soit nécessaire de démontrer qu’ils sont nécessaires à sa réalisation. Le troisième critère, celui de la proportionnalité spécifique entre les effets préjudiciables de la mesure incriminée et l’objectif législatif, est en grande partie inutile, puisqu’il est appliqué après le critère de l’atteinte minimale. Si la mesure attaquée a franchi l’étape du critère de l’atteinte minimale, c’est-à-dire les moyens les moins restrictifs possibles, on voit mal comment celle-ci pourrait être invalidée à l’étape de l’exigence de proportionnalité spécifique.

Après l’arrêt Oakes, la Cour suprême du Canada a atténué le critère de l’atteinte minimale, pour se donner une plus grande flexibilité, compte tenu de la sévérité de ce critère. Dans l’affaire Edwards Books (138) la majorité de la Cour suprême, tout en reconnaissant que la Loi sur les jours fériés dans le commerce de détail de l’Ontario restreignait la liberté de religion, a conclu que ces restrictions constituaient une limite raisonnable et justifiable en vertu de l’article 1 de la Charte.

Pour le professeur Woehrling, dans cette affaire le critère de l’atteinte minimale n’a pas été appliqué de façon rigoureuse, puisqu’il est impossible de concilier celui-ci avec l’idée que la législation « n’a pas à être ajustée de manière à résister à un examen judiciaire» (139), ou encore que le « législateur doit disposer d’une marge de manoeuvre raisonnable. » (140)

Le professeur Woehrling en conclut que le critère de l’atteinte minimale ne sera pas appliqué de la même façon dans tous les cas. En effet, il existe la version sévère de l’affaire Oakes, qui correspond à un contrôle maximal, et la version atténuée de l’affaire Edwards Books, qui correspond à un contrôle intermédiaire ou même minimal. Cet assouplissement, pour le professeur Woehrling, tient à deux facteurs. Premièrement, l’efficacité de la mesure contestée: le critère de l’atteinte minimale, selon le juge en chef Dickson, doit s’appliquer en tenant compte de la nécessité de conserver à la disposition attaquée toute son efficacité. Deuxièmement, le concept de marge de manoeuvre raisonnable, dont doit disposer le législateur selon le juge La Forest (141).

B- Le cadre spécifique d’interprétation de la liberté d’expression.

Avant d’aborder de façon spécifique l’interprétation que la Cour suprême du Canada a donnée à la notion de liberté d’expression, quelques commentaires préliminaires s’imposent pour tenir compte, dans le contexte du Québec, de la Charte des droits et libertés de la personne (ci-après désignée) (142). D’abord l’article 3 de la Charte québécoise énonce les libertés fondamentales dont toute personne est titulaire, parmi lesquelles on retrouve la liberté d’opinion et la liberté d’expression(143). Les libertés d’opinion et d’expression sont protégées contre toute violation qui ne serait pas expressément prévue par le législateur. L’article 52 de la Charte québécoise est explicite:

« Aucune disposition d’une loi même postérieure à la Charte, ne peut déroger aux articles 1 à 38, sauf dans la mesure prévue par ces articles, à moins que cette loi n’énonce expressément que cette disposition s’applique malgré la Charte. »(144)

L’article 51 de la Charte québécoise, pour sa part, mentionne que celle-ci ne doit pas être interprétée de manière à augmenter, restreindre ou modifier la portée d’une disposition de la loi. Ainsi les libertés d’opinion et d’expression, de même que les autres droits et libertés prévus dans la Charte québécoise, se voient élever au rang de normes supérieures par rapport aux autres normes en vigueur.

La Charte québécoise ne jouit pas d’un statut constitutionnel comme cela est le cas pour la Charte canadienne. Toutefois, comme le fait remarquer l’auteure Nicole Duplé, même si la procédure législative ordinaire s’applique à la modification de la Charte québécoise, et même à son abrogation, il n’en demeure pas moins qu’elle n’est pas une loi ordinaire(145) .

En effet, en adoptant la Charte québécoise, le législateur s’est imposé des limites dans l’exercice de ses compétences législatives. Ce qui a amené certains auteurs à reconnaître aux droits et aux libertés énoncés aux articles 1 à 38, un statut quasi constitutionnel(146).

Puisque la Charte québécoise jouit d’un statut quasi constitutionnel, on peut dès lors se demander si la liberté d’opinion et d’expression prévue par celle-ci est de même nature que celle que l’on retrouve dans la Charte canadienne. La liberté d’opinion et d’expression, dans les deux chartes, fait référence à un potentiel à priori illimité d’exprimer des opinions, quel que soit leur contenu, quels que soient le moyen d’expression, le moment ou la manière choisis par le titulaire de ces libertés. La seule différence importante en ce qui touche l’étendue de la garantie, découle du fait que pour modifier l’article 2b) de la Charte, il faut recourir à l’amendement constitutionnel. Au-delà de cette différence, l’étendue de la liberté d’opinion et d’expression n’est pas plus grande dans la Charte canadienne que dans la Charte québécoise. En effet, les deux chartes prévoient la possibilité pour le législateur de déroger à cette liberté — dans la Charte canadienne il s’agit de l’article 33 et dans la Charte québécoise de l’article 52 — et elles contiennent aussi une clause limitative qui relativise la portée de cette liberté. Il s’agit cette fois-ci de l’article 1 de la Charte canadienne et de l’article 9.1 de la Charte québécoise (147). Dans la Charte canadienne, l’article 1 s’applique à tous les droits et libertés énoncés dans celle-ci, alors que la clause limitative de la Charte québécoise, l’article 9.1, ne s’applique qu’aux libertés et droits fondamentaux.

On peut affirmer que la nature et les fonctions des deux clauses limitatives, même si les termes utilisés sont fort différents, sont identiques. Comme le fait remarquer Nicole Duplé, les deux dispositions servent à tracer les limites de la zone d’efficience de la liberté d’opinion ou d’expression (148).

L’article 1 de la Charte canadienne établit explicitement les seuls critères justificatifs d’une règle de droit restrictive de droits et libertés et, en conséquence, tout examen fondé sur cet article et visant à établir l’opérabilité d’une loi, doit partir de l’idée que la restriction attaquée porte atteinte à des droits et libertés garantis par la Constitution. L’article 9.1 de la Charte québécoise, pour sa part, réfère aux valeurs démocratiques, à l’ordre public et au bien-être général des citoyens comme étant les seules justifications d’une mesure législative qui prétendrait fixer la portée des libertés d’opinion et d’expression sans déroger pour autant à ces libertés.

Dans les deux cas, les limitations doivent être apportées par une règle de droit. Même si l’article 9.1 de la Charte québécoise fait référence à la loi pour fixer la portée ou aménager l’exercice des droits et libertés fondamentaux, il est bon de rappeler que le paragraphe 3 de l’article 56 mentionne que . De plus, les limitations en question doivent être raisonnables. La Cour suprême du Canada, dans l’arrêt Procureur général du Québec c. Quebec Association of Protestant School Board (149), a mentionné que l’article 1 de la Charte canadienne permet des limitations des droits et libertés, mais n’autorise par des règles de droit dérogatoires. Ainsi l’article 1 ne peut être interprété de manière à autoriser une modification déguisée de la Charte et si le législateur veut se soustraire à l’application d’une de ses dispositions, il devra recourir à l’article 33.

Le même raisonnement s’applique aux articles 9.1 et 52 de la Charte québécoise. Enfin, en vertu des deux clauses limitatives, il est nécessaire de faire la démonstration que les limitations imposées à la liberté ou au droit garantis par les chartes sont justifiées dans le cadre d’une société démocratique. Puisque la Charte québécoise prévoit, elle aussi, une clause dérogatoire à l’article 52, les mesures législatives adoptées, en vertu de la clause limitative de l’article 9.1, doivent nécessairement être limitées aux seuls objectifs précisés dans cet article. L’auteure Nicole Duplé s’exprime ainsi sur ce sujet:

« (…) Aucun argument juridique ne permet d’affirmer que la preuve avancée aux fins de cette justification doive être moins rigoureuse que dans le contexte de la Charte canadienne. Les tribunaux doivent être convaincus qu’une mesure restrictive des droits et libertés fondamentaux est, en vertu de l’article 9.1, effective, et ce, par une preuve forte et persuasive, qui fasse ressortir nettement les conséquences de l’imposition ou de la non imposition de cette mesure restrictive. Seule la limitation qui constitue le meilleur moyen d’atteindre ces objectifs, tout en limitant le moins possible les droits et libertés fondamentaux, peut mériter la qualité de limitation mesurée par rapport aux objectifs servis. L’exigence de proportionnalité entre les effets des mesures restrictives et l’objectif identifié devrait donc être aussi forte dans le contexte de l’article 9.1 de la Charte québécoise qu’elle l’est dans le contexte de l’article 1 de la Charte canadienne. » (150)

Pour ce qui est du libellé de l’article 2b) de la Charte, celui-ci n’établit aucune distinction fondée sur le contenu des messages et ne prévoit aucune restriction à l’égard de la manière d’exprimer une idée ou une opinion. Si on s’en remet, par ailleurs, au libellé de l’article 3 de la Charte québécoise, rien ne permet de prétendre que cet article devrait recevoir une interprétation plus restrictive que celle qui est conférée à l’article 2b) de la Charte.

Après ces commentaires préliminaires qui permettent de mieux situer la problématique de la liberté d’expression, en mettant en relief les dispositions de la Charte canadienne et de la Charte québécoise sur ce sujet, nous pouvons aborder l’interprétation que la Cour suprême du Canada a donnée à cette liberté depuis l’enchâssement de la Charte dans la Constitution. Nous allons plus particulièrement nous attarder à une analyse des arrêts Ford (151) et Irwin Toy (152) .

Dans l’arrêt Ford, nous allons limiter notre analyse aux questions touchant directement la liberté d’expression, la Cour suprême du Canada devant déterminer si les articles 58 et 69 de la Charte de la langue française portaient atteinte à la liberté d’expression garantie par l’article 2b) de la Charte et par l’article 3 de la Charte québécoise. Les articles 58 et 69 de la Charte de la langue française établissaient respectivement que l’affichage public et la publicité commerciale se font uniquement en français et que seule la raison sociale en langue française peut être utilisée au Québec (153) .

Parmi les différentes questions constitutionnelles auxquelles la Cour suprême devait répondre, trois sont directement reliées à notre étude. D’abord la liberté d’expression garantie par les deux chartes, comprend-elle la liberté de s’exprimer dans la langue de son choix? Deuxièmement, la liberté d’expression s’étend-elle à l’expression commerciale? Enfin, si l’exigence de l’usage exclusif du français posée par les articles 58 et 69 de la Charte de la langue française porte atteinte à la liberté d’expression garantie par les deux chartes, la restriction imposée à celle-ci est-elle justifiée en vertu de l’article premier de la Charte canadienne et de l’article 9.1 de la Charte québécoise?

À la première question, la Cour suprême du Canada fait sienne la conclusion à laquelle la Cour supérieure et la Cour d’appel sont arrivées dans cette affaire. La Cour suprême estime, en effet, que la langue est si intimement liée à la forme et au contenu de l’expression qu’il ne peut y avoir de véritable liberté d’expression linguistique s’il est interdit de se servir de la langue de son choix. La Cour suprême poursuit en mentionnant que le langage n’est pas seulement un moyen ou un mode d’expression. Il colore le contenu et le sens de l’expression. Le langage est aussi le moyen par lequel un individu exprime son identité personnelle et son individualité. Ainsi, la liberté d’expression est censée englober plus que le contenu de l’expression au sens étroit.

Par la suite, la Cour suprême se prononce sur la deuxième question, à savoir si la garantie de la liberté d’expression s’étend à l’expression commerciale. D’abord, la Cour indique de quelle façon le problème doit être abordé. Pour la Cour, la question qui se pose n’est pas de savoir si la garantie de la liberté d’expression à l’article 2b) de la Charte canadienne et à l’article 3 de la Charte québécoise doit être interprétée comme englobant des catégories particulières d’expression, ce qui donnerait lieu à d’épineux problèmes de définition, mais plutôt de savoir s’il existe une raison pour laquelle la garantie ne devrait pas s’étendre à un type particulier d’expression, en l’occurrence celle envisagée par les articles 58 et 69 de la Charte de la langue française. Une fois posée la façon d’aborder la question, la Cour suprême analyse l’expérience américaine en la matière, pour essentiellement se démarquer de la position de la Cour suprême des États-Unis, en ce qui a trait au discours commercial (154) .

En effet, la Cour suprême du Canada prend une approche beaucoup plus large en ce qui touche l’étendue de la liberté d’expression. La Cour s’exprime ainsi sur le sujet:

« La Cour estime que la liberté d’expression garantie par l’article 2b) de la Charte canadienne et l’article 3 de la Charte québécoise ne peut se limiter à l’expression politique, si importante soit-elle, dans une société libre et démocratique. Si la jurisprudence antérieure à la Charte a insisté sur l’importance de l’expression politique, cela tenait à ce qu’elle était la forme d’expression qui donnait le plus souvent lieu à des contestations fondées sur le partage des pouvoirs et sur la charte des droits implicite et que, dans ce contexte, la liberté d’expression politique pouvait être rattachée au maintien et au fonctionnement d’un gouvernement démocratique. L’expression politique n’est toutefois qu’une forme d’expression dans la grande diversité de types d’expression qui méritent une protection constitutionnelle parce qu’ils servent à promouvoir certaines valeurs individuelles et collectives dans une société libre et démocratique. »(155)

La Cour suprême poursuit en indiquant que depuis l’adoption de la Charte canadienne, ses décisions portant sur la liberté d’expression garantie par l’article 2b) de la Charte n’ont pas limité celle-ci à l’expression politique. La Cour suprême rappelle, en effet, qu’en concluant dans l’arrêt Dolphin Delivery Ltd (156) . que le piquetage secondaire constituait une forme d’expression au sens de l’article 2b), la Cour a reconnu que la liberté d’expression garantie par la Constitution englobait une forme d’expression qui ne pouvait être qualifiée d’expression politique au sens traditionnel, mais qui était plutôt de la nature d’une expression ayant un but économique. La Cour cite alors les propos du juge McIntyre dans l’arrêt Dolphin Delivery Ltd. où celui-ci disait de la liberté d’expression qu’elle (157) .

Après avoir mentionné que plusieurs tentatives ont été faites pour cerner et formuler les valeurs justifiant la protection constitutionnelle de la liberté d’expression, la Cour suprême du Canada mentionne qu’il y a deux questions distinctes et celles-ci appellent deux analyses distinctes. La première question qu’il faut se poser est de savoir si tel mode ou telle forme d’expression fait partie des intérêts protégés par la valeur qu’est la liberté d’expression. La deuxième question consiste à se demander si ce mode ou cette forme d’expression mérite, sous le régime des deux chartes, une protection contre toute atteinte.

La première question, dans le contexte de la Charte canadienne du moins, doit être tranchée par l’emploi de la méthode d’interprétation fondée sur l’objet qui a été exposé par la Cour suprême dans les arrêts Hunter(158) et Big M Drug Mart Ltd.(159) La deuxième question, qui concerne les limites à imposer aux valeurs protégées, doit être réglée par l’application de l’article 1 de la Charte, tel qu’il est interprété par la Cour suprême dans les arrêts Oakes(160) et Edwards Books(161) . Ainsi, comme on peut le constater, la Cour suprême du Canada applique à la liberté d’expression la méthode générale d’interprétation de la Charte que nous avons précédemment examinée.

Pour répondre à la première question, la Cour mentionne qu’il n’est pas nécessaire de tracer les limites du vaste éventail des types d’expression qui méritent la protection de l’article 2b) de la Charte canadienne ou de l’article 3 de la Charte québécoise. Il faut plutôt se demander si le fait que l’affichage en question vise un but commercial a comme conséquence que l’expression qu’il comporte est exclue du champ d’application de la liberté garantie. Selon la Cour suprême, le caractère commercial d’une expression n’a pas cet effet. En tenant compte du fait que les droits et libertés garantis par la Charte canadienne doivent recevoir une interprétation large et libérale, la Cour suprême arrive à la conclusion qu’il n’y a aucune raison valable d’exclure l’expression commerciale de la protection de l’article 2b) de la Charte. Selon la Cour, l’expression commerciale joue un rôle considérable en permettant aux individus de faire des choix économiques éclairés, ce qui représente un aspect important de l’épanouissement individuel et de l’autonomie personnelle. La Cour rejette l’opinion selon laquelle l’expression commerciale ne servirait aucune valeur individuelle ou sociale dans une société libre et démocratique et, pour cette raison, ne mériterait aucune protection constitutionnelle. Ainsi l’expression envisagée aux articles 58 et 69 de la Charte de la langue française est une expression au sens des articles 2b) de la Charte canadienne et au sens de l’article 3 de la Charte québécoise, et ceux-ci portent atteinte à cette liberté.

Il restait à la Cour suprême du Canada à répondre à la dernière question, à savoir si la restriction imposée à la liberté d’expression par les articles 58 et 69 de la Charte de la langue française était justifiée en vertu de l’article 9.1 de la Charte québécoise et de l’article 1 de la Charte canadienne. Avant de répondre à cette question, la Cour suprême a dû d’abord déterminer si l’article 9.1 de la Charte québécoise était une disposition justificative dont l’objet et l’effet sont similaires à ceux de l’article 1 de la Charte canadienne et, dans l’affirmative, quel devait être le critère applicable en vertu de cet article. La Cour suprême a d’abord rappelé le critère applicable aux fins de l’article 1 de la Charte canadienne qui avait été formulé dans l’arrêt Oakes et reformulé dans l’arrêt Edwards. Nous avons déjà eu l’occasion d’examiner précédemment cette question du critère de proportionnalité et du lien rationnel.

Par la suite, la Cour suprême du Canada souscrit aux conclusions de la Cour supérieure et de la Cour d’appel, à l’effet que l’article 9.1 de la Charte québécoise est une disposition justificative correspondant à l’article 1 de la Charte canadienne et que son application est soumise à un critère semblable de proportionnalité et de lien rationnel. En l’espèce, en appliquant le critère en question, en vertu de l’article 1 de la Charte canadienne et de l’article 9.1 de la Charte québécoise, la Cour suprême arrive à la conclusion qu’il n’a pas été démontré par le Procureur général du Québec que l’exigence de l’emploi exclusif du français est nécessaire pour atteindre l’objectif législatif ni qu’elle est proportionnée à cet objectif.

Dans l’arrêt Irwin Toy(162), rendu le même jour que l’arrêt Ford, la Cour suprême a eu l’occasion de développer sa pensée sur la liberté d’expression, en tentant de définir celle-ci et en déterminant les principes fondamentaux qui en font une valeur de la démocratie. Dans l’arrêt Irwin Toy, la contestation portait sur certaines dispositions de la Loi sur la protection du consommateur qui interdisaient la publicité commerciale destinée aux enfants de moins de treize ans.

La Cour suprême mentionne d’abord que l’expression possède à la fois un contenu et une forme et ces deux éléments peuvent être inextricablement liés. L’activité est expressive si elle tente de transmettre une signification. Le message est son contenu. La liberté d’expression a été consacrée par la Constitution et est garantie par la Charte québécoise (163). Cette protection est fondamentale, selon les termes même des deux chartes, parce que dans une société libre, pluraliste et démocratique, il faut attacher une grande valeur à la diversité des idées et des opinions qui est intrinsèquement salutaire tant pour la collectivité que pour l’individu.

Une activité humaine ne peut être écartée du champ de la garantie de la liberté d’expression, en se basant sur son contenu ou sa signification. Si l’activité « transmet ou tente de transmettre une signification, elle a un contenu expressif et relève à première vue du champ de la garantie » (164). Pour ce qui est du contenu de l’expression, celui-ci peut être transmis par une variété infinie de formes d’expression, comme par exemple l’écrit et le discours, les arts et même les gestes et les actes(165) . La seule forme d’expression qui est exclue de la garantie constitutionnelle est la violence, puisque « la liberté d’expression est la garantie que nous pouvons communiquer nos pensées et nos sentiments de façon non violente, sans crainte de la censure. (166)

Si une activité humaine entre dans le champ de la liberté d’expression, alors la deuxième étape consiste à se demander si l’objet ou l’effet de l’action gouvernementale visée est de restreindre celle-ci . La Cour indique que la qualification de l’objet du gouvernement doit se faire du point de vue de la garantie en cause. Pour ce qui est de la liberté d’expression, si le gouvernement a voulu contrôler la transmission d’un message soit en restreignant directement le contenu de l’expression soit en restreignant une forme d’expression liée au contenu, son objet porte atteinte à la garantie. D’autre part, s’il vise seulement à prévenir les conséquences matérielles d’une conduite particulière, son objet ne porte pas atteinte à la garantie. Pour décider si l’objet du gouvernement est simplement de prévenir des conséquences matérielles préjudiciables, la Cour indique qu’il faut se demander si le méfait est dans le message de l’activité ou dans l’influence qu’il est susceptible d’avoir sur le comportement des autres, ou encore si le méfait est uniquement dans le résultat matériel direct de l’activité.

Si le but poursuivi par le gouvernement n’est pas de contrôler ou de restreindre la transmission d’une signification, il faut alors décider si l’action du gouvernement a pour effet de restreindre la liberté d’expression. A cette étape, la personne qui invoque la protection de la Charte, doit établir que cet effet s’est produit. Pour faire cette démonstration, elle doit formuler sa thèse en tenant compte des principes et des valeurs qui sous-tendent la liberté garantie.

La Cour suprême du Canada rappelle alors la nature des principes et des valeurs qui sous-tendent la protection de la liberté d’expression dans une société démocratique:

« (…) 1) la recherche de la vérité est une activité qui est bonne en soi; 2) la participation à la prise de décisions d’intérêt social et politique doit être encouragée et favorisée; et 3) la diversité des formes d’enrichissement et d’épanouissement personnels doit être encouragée dans une société qui est essentiellement tolérante, même accueillante, non seulement à l’égard de ceux qui transmettent un message, mais aussi à l’égard de ceux à qui il est destiné. » (167)

Ainsi, la personne qui invoque une atteinte à sa liberté d’expression, doit pouvoir au moins décrire le message transmis et son rapport avec la recherche de la vérité, la participation au sein de la société ou l’enrichissement et l’épanouissement personnels.

 


Notes

(106) SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573 (Retour au texte)

(107) Charte canadienne des droits et libertés, partie 1 de la Loi constitutionnelle de 1982 (précitée, note 1) (Retour au texte)

(108) Boucher c. Le Roy [1951] R.C.S. 265; Switzman c. Elbling [1957] R.C.S. 285; Renvoi relatif aux lois de l’Alberta [1938] R.C.S. 100; on pourrait ajouter l’arrêt Saumur c. Ville de Québec [1953] 2 R.C.S. 299 (Retour au texte)

(109) Boucher c. Le Roy, précité, note 108, 288. Traduction française citée dans SDGMR c. Dolphin Delivery, ltd., précité, note 106, 584. (Retour au texte)

(110) Switzman c. Elbling, précité, note 108, 306. Traduction française, Id., 585 (Retour au texte)

(111) Id., 328. traduction française, Id., 586 (Retour au texte)

(112) Renvoi relatif aux lois de l’Alberta, précité note 108, 133. (Retour au texte)

(113) Id., 146 (Retour au texte)

(114) [1978] 2 R.C.S.770 (Retour au texte)

(115) Id., 797 (Retour au texte)

(116) Nicole DUPLÉ, « Les libertés d’opinion et d’expression : nature et limite», (1987) 21 R.J.T. 543 , 551 (Retour au texte)

(117) Id., 551 (Retour au texte)

(118) Charte canadienne des droits et libertés, précitée note 107.   (Retour au texte)

(119) Lavigne c. SEFPO [1991] 2 R.C.S. 211, 320 (Retour au texte)

(120) Charte canadienne des droits et libertés, précitée note 107. (Retour au texte)

(121) Nicole DUPLÉ,« Les limites intrinsèques et les limitations étatiques de la liberté d’expression : l’interprétation téléologique et contextualisée » , dans G.A. BEAUDOIN (dir.), La Charte: dix ans après, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1992, p. 39, à la page 42 (Retour au texte)

(122) Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145. (Retour au texte)

(123) R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295. (Retour au texte)

(124) Id., 343  (Retour au texte)

(125) Pour un exemple de cette thèse voir: André MOREL, « La clause limitative de l’article 1 de la Charte canadienne des droits et libertés : une assurance contre le gouvernement des juges » (1983) R. du B. can. 61, 81 (Retour au texte)

(126) Pierre TRUDEL, « La liberté d’information – règle supra-légale et principe d’interprétation », Le Droit et la presse, la Fondation du Barreau canadien, polycopié, 1984, p. 14. (Retour au texte)

(127) R. c. Big M Drug Mart Ltd., précité, note 123, 344 (Retour au texte)

(128) Hunter c. Southam, précité, note 122, 145 (Retour au texte)

(129) R. c. Big M Drug Mart Ltd., précité, note 123, 330 (Retour au texte)

(130) L’article 1 de la Charte se lit ainsi:« La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et les libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique. » (Retour au texte)

(131) R. c. Big M Drug Mart Ltd., précité, note 123, 331, 332 et 334. (Retour au texte)

(132) R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103. (Retour au texte)

(133) L’article 33(1) de la Charte canadienne dispose: « Le Parlement ou la législature d’une province peut adopter une loi où il est expressément déclaré que celle-ci ou une de ses dispositions a effet indépendamment d’une disposition données de l’article 2 ou des articles 7 à 15 de la présente Charte ». (Retour au texte)

(134) R. c. Big M Drug Mart Ltd., précité, note 123. (Retour au texte)

(135) R. c. Oakes, précité, note 132. (Retour au texte)

(136) Id., 139 (j. en chef Dickson) (Retour au texte)

(137) José WOEHRLING, « L’article 1 de la Charte canadienne et la problématique des restrictions aux droits et libertés : l’état de la jurisprudence de la Cour suprême », dans Gérald A. BEAUDOIN et Daniel TURP (dir.), Perspectives canadiennes et européennes des droits de la personne: l’émergence de droits nouveaux, Aspects canadiens et européens, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1993, p. 3, pp. 21 et 22 (Retour au texte)

(138) R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713. (Retour au texte)

(139) Id., 772 (j. en chef Dickson) (Retour au texte)

(140) Id., 795 (j. Laforest) (Retour au texte)

(141) José WOEHRLING,« L’article 1 de la Charte canadienne et la problématique des restrictions aux droits et libertés : l’état de la jurisprudence de la Cour suprême », dans G.A. BEAUDOIN et D. TURP (dir.), op. cit., note 137, p. 3, aux pages 24 et 25 (Retour au texte)

(142) L.R.Q., c. C-12. (Retour au texte)

(143) L’article 3 dispose: « Toute personne est titulaire des libertés fondamentales telles la liberté de conscience, la liberté de religion, la liberté d’opinion, la liberté d’expression, la liberté de réunion pacifique et la liberté d’association ». (Retour au texte)

(144) De 1975 à 1982, seuls les articles 9 à 38 avaient préséance sur la législation postérieure à la Charte. Depuis le 1er octobre 1983, les articles 1 à 38 ont préséance sur la législation postérieure et, depuis le 1er janvier 1986, sur la législation antérieure. Voir la Loi modifiant la Charte des droits et libertés de la personne, L.Q. 1982, c. 61, art. 16 et 34. (Retour au texte)

(145) Nicole DUPLÉ, loc. cit., note 116, 544 et 545. (Retour au texte)

(146) Id., 545; Nicole Duplé mentionne que le juge Laskin a reconnu à la Déclaration canadienne des droits ce statut dans l’arrêt Hogan c. La Reine [1975] 2 R.C.S. 574, 597; sur l’ensemble de cette question voir: Jacques-Yvan MORIN, « La constitutionnalisation progressive de la Charte de droits et libertés de la personne », (1987) 21 R.J.T. 25 (Retour au texte)

(147) L’article 9.1 dispose: « Les libertés et droits fondamentax s’exervent dans le respect des valeurs démocratiques, de l’ordre public et du bien-être général des citoyens du Québec. La Loi peut, à cet égard, en fixer la portée et en aménager l’exercice ». (Retour au texte)

(148) Nicole DUPLÉ, loc. cit., note 116, 545. (Retour au texte)

(149) [1984] 2 R.C.S. 66. (Retour au texte)

(150) Nicole DUPLÉ, loc. cit., note 116, 581. (Retour au texte)

(151) Ford c. Québec (P.G.), [1988] 2 R.C.S. 712.  (Retour au texte)

(152) Irwin Toy c. Québec (P.G.), [1989]1 R.C.S. 927. (Retour au texte)

(153) L.R.Q., c. C-11. (Retour au texte)

(154) Supra, p. 11 et suiv. (Retour au texte)

(155) Ford c. Québec (P.G.), précité, note 151, 764. (Retour au texte)

(156) SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., précité, note 106, 573. (Retour au texte)

(157) Id., 583 (Retour au texte)

(158) Hunter c. Southam, précité, note 122. (Retour au texte)

(159) R. c. Big M Drug Mart Ltd., précité, note 123. (Retour au texte)

(160) R. c. Oakes, précité, note 132. (Retour au texte)

(161) R. c. Edwards Books and Art Ltd., précité, note 138. (Retour au texte)

(162) Irwin Toy c. Québec (P.G.), précité, note 152. (Retour au texte)

(163) Id., 968 (Retour au texte)

(164) Id., 969 (Retour au texte)

(165) Id., 970 (Retour au texte)

(166) Id., 970; sur la question de la violence en tant que forme d’expression exclue de la garantie constitutionnelle, la Cour cite les propos du juge McIntyre dans l’arrêt SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., précité note 106, 588. (Retour au texte)

(167) Id., 976 (Retour au texte)

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