Les fondements constitutionnels de la liberté académique des professeurs d’université en droit canadien et américain (première partie) Elvio Buono

Liste des abréviations

Remerciements

Introduction

PARTIES I – La notion de liberté académique en droit américain

1. La liberté d’expression en droit américain

2. Deux définitions de la liberté académique aux États-Unis

A- La définition de la profession

B- La définition constitutionnelle

C- Analyse comparative des définitions professionnelle et constitutionnelle

SUITE DANS LE NUMÉRO 4 de HERMÈS : revue critique (été 1999)

 


LISTE DES ABRÉVIATIONS

I. Abréviations relatives à la législation et à la réglementation

al. alinéa(s)
art. article(s)
c. chapitre
C.c.B.C. Code civil du Bas Canada
C.c.Q. Code civil du Québec
et suiv. et suivants (pour les articles)
G.O. Gazette officielle du Québec
L.C. Lois du Canada (depuis 1987)
L.Q. Lois du Québec (depuis 1964)
L.R.C. Loi révisées du Canada (depuis 1985)
L.R.Q. Loi refondues du Québec (depuis 1977)
mod. (et mod.) modifié(e) (et modifications)
S.C. Statuts du Canada (avant 1987)
S.Q. Statuts du Québec (avant 1969)
S.R.C. Statut révisés du Canada (avant 1985)
S.R.Q. Statuts refondus du Québec (avant 1977)

II. Abréviations relatives à la juridiction

c. contre
et suiv. et suivantes (pour les pages)
j., jj. juge, juges
R. La Reine (Le Roi), Regina (Rex)
R.C.S. Recueils de la Cour suprême du Canada
S.A.G. Sentences arbitrales de griefs
v. Versus

III. Abréviations des principales revues de droit et recueils de doctrine

1. Canada
C. de D. Cahirs de droit
et suiv. et suivantes (pour les pages)
R. du B. can. Revue du Barreau canadien
R.G.D. Revue générale de droit
R.J.T. Revue juridique Thémis
2. États-Unis
J. Collective Negociations Journal of Collective Negociations
Tex. L. Rev. Texas Law Review
J.C. & U.L. Journal of Collecge and University Law
Yale L. J. Yale Law Journal
Ariz. L. Rev. Arizona Law Review
Wash. L. Rev. Washington Law Review
Cornell L. R. Cornell Law Review
Rutgers L.R. Rutgers Law Review
Duke L. J. Duke Law Journal
Loy. L. Rev. Loyola Law Review
U.C. Davis L. Rev. U.C. Davis Law Review
Wis. L. Rev Wisconsin Law Review

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«(…)l’essentiel, dit le renard au Petit Prince, est invisible pour les
yeux (…) c’est le temps que tu as perdu pour ta rose
qui fait la rose si importante.»
Antoine de Saint-Exupéry, Le Petit Prince

REMERCIEMENTS

À la fin d’un long voyage, le moment est venu de rendre à César ce qui appartient à quelques-uns. Mes premiers remerciements iront au professeur Pierre Trudel, du Centre de recherche en droit public de la Faculté de Droit de l’Université de Montréal, qui a su avec finesse, intelligence et générosité me guider tout au long de mon travail. L’Université, celle d’hier comme celle d’aujourd’hui, est ce qu’elle est et ce qu’elle doit rester, parce que des hommes et des femmes font de la connaissance le voyage le plus grand et le plus exaltant que l’esprit humain puisse entrevoir. J’ai eu le privilège d’avoir comme directeur de mémoire une de ces personnes.

Je tiens à remercier monsieur Patrick Molinari qui, d’abord à titre de vice-doyen aux études avancées m’a accueilli au programme de maîtrise, et par la suite, à titre de doyen de la Faculté de droit, m’a manifesté sa confiance et son appui. Je voudrais aussi souligner le soutien de trois de mes collègues du secrétariat de la Conférence des recteurs et des principaux des universités du Québec (CREPUQ). Messieurs Yvon-Albert Laurendeau et Louis Savard pour avoir eu l’amabilité de lire le manuscrit et pour leurs commentaires judicieux. Monsieur Roger Charland, bibliothécaire et responsable du Centre de documentation, pour sa collaboration précieuse dans le repérage pointu de certains documents touchant l’enseignement supérieur au Canada et aux États-Unis.

Je ne pourrais terminer cette page de remerciements, sans souligner le travail remarquable de madame Gisèle Carbonneau qui a fait la saisie des versions du manuscrit. Elle a réalisé ce travail exigeant avec rigueur, patience, minutie et humour; elle a aussi accepté de supporter le caprices du « chercheur » que je suis devenu le temps d’un mémoire de maîtrise. Nous avons formé, je crois une bonne équipe, moi qui en suis encore à l’écriture avec une plume d’oie et elle se baladant sur l’autoroute de l’information…

Sur un ton plus personnel et puisque l’essentiel, ainsi que ma l’a enseigné Saint-Exupéry, est invisible pour les yeux, merci à Josette, Thomas et Ariane pour être ma rose si importante.

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INTRODUCTION

La présente étude porte sur les fondements constitutionnels de la liberté académique des professeurs d’université dans le contexte du droit canadien et québécois. Plus précisément, elle tente de répondre à la question suivante: depuis l’enchâssement dans la Constitution de la Charte canadienne des droits et libertés(1), ci-après désignée  , est-il possible de rattacher la liberté académique à une des libertés fondamentales qui y sont énumérées et ainsi lui permettre de jouir d’une protection constitutionnelle?

Puisque la liberté académique n’est pas, de façon spécifique, inscrite dans la Charte, il faudra analyser son rattachement à la liberté d’expression, nommément mentionnée et considérée comme une des libertés fondamentales protégées par la Charte. Notre étude présentera donc une réflexion sur la liberté d’expression, en droit canadien, depuis l’adoption de la Charte. Par ailleurs, l’intérêt de situer notre propos dans une perspective historique nous conduira aussi à cerner les fondements constitutionnels de la liberté d’expression avant l’adoption de la Charte.

En retenant comme point de référence l’adoption de la Charte, notre réflexion s’articule autour d’un repère à la fois historique et méthodologique. D’abord historique, puisque le 17 avril 1982 marque une date importante dans l’histoire constitutionnelle et politique du Canada: en effet, le rapatriement de la Constitution et l’enchâssement d’une charte des droits et libertés constituent des jalons déterminants dans l’évolution du Canada depuis la création du pays en 1867. Mais pour les fins de notre étude, l’année 1982 représente surtout un repère méthodologique, puisque le rôle du système judiciaire s’en est trouvé profondément bouleversé.

De 1867 à 1982, le Canada se situait dans la tradition britannique en ce qui touche le rôle du système judiciaire. Pendant cette période on peut affirmer, de façon générale, qu’en matière de droits fondamentaux les tribunaux ne sont intervenus, pour limiter la souveraineté du parlement, que sur des questions reliées au partage des compétences entre les deux ordres législatifs. En effet, ce n’est que dans des litiges portant sur le partage des compétences que les tribunaux ont déclaré des lois ultra vires. Même si les droits et les libertés de la personne ne constituent pas un domaine de compétence au sens de la Loi constitutionnelle de 1867 (2), les tribunaux ont à plusieurs reprises invalidé des dispositions législatives provinciales portant atteinte aux libertés fondamentales, notamment aux libertés d’expression et de religion, au motif que leur traitement relevait historiquement du droit criminel, une compétence fédérale exclusive (3). Lorsque le législateur s’en tenait à un champ de juridiction qui était le sien, les cours de justice exerçaient une grande retenue judiciaire et refusaient de remettre en question le bien-fondé de la loi.

L’adoption en 1960 de la Déclaration canadienne des droits (4) n’a pas réussi à renverser cette tendance. En interprétant la Déclaration comme une loi ne faisant que reconnaître et déclarer l’existence de droits préexistants, la Cour suprême du Canada en a fait un instrument juridique presque stérile.

La possibilité de s’interroger sur les fondements constitutionnels de la liberté académique tient non seulement au fait que la Charte aît été enchâssée dans la constitution canadienne, mais tient aussi à l’avènement d’une ère nouvelle d’activisme judiciaire où la Cour suprême du Canada assure un rôle primordial. Cet activisme judiciaire est né du fait que la Charte a été enchâssée dans la Constitution du Canada qui est la loi suprême du pays, en vertu de l’article 52, étant par ailleurs convenu que le législateur ne peut y déroger qu’en utilisant la clause dérogatoire prévue à l’article 33. De plus, l’article 1 de la Charte précise que les droits et les libertés qui y sont énoncés ne peuvent être restreints que par une règle de droit dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique.

Ainsi, depuis 1982 il appartient aux tribunaux, et en dernière instance à la Cour suprême du Canada, de juger de l’opportunité de certaines mesures législatives, en s’interrogeant d’une part sur les limites raisonnables que l’on peut imposer à une liberté ou à un droit et, d’autre part, sur le concept de société libre et démocratique. C’est dans cette perspective que l’année 1982 est, sur le plan juridique, un repère méthodologique puisque l’adoption de la Charte crée un nouveau paradigme judiciaire.

Ce nouveau paradigme judiciaire rompt avec la tradition britannique en donnant aux cours de justice un rôle de chien de garde des valeurs fondamentales de la société canadienne. Le rapatriement de la Constitution et l’enchâssement de la Charte rapprochent le système judiciaire du Canada du modèle américain. En effet, depuis plus de deux siècles nos voisins du sud ont dans leur Constitution une charte des droits et libertés et la Cour suprême des États-Unis exerce un contrôle judiciaire sur les décisions des législateurs fédéral et des États membres. On comprendra alors l’intérêt d’interroger l’expérience américaine dans son traitement de la liberté d’expression et de la liberté académique.

En précisant que notre étude porte sur les fondements constitutionnels de la liberté académique, nous en traçons aussi les limites. La notion de liberté académique est largement reconnue dans les universités canadiennes et québécoises. Au Québec, la plupart des professeurs d’université étant des salariés syndiqués au sens du Code du travail, les conventions collectives prévoient des dispositions relatives à la reconnaissance de la liberté académique (5). Ainsi, on peut repérer dans la jurisprudence arbitrale universitaire quelques décisions où la question de la liberté académique a été soulevée. Il s’agit de décisions arbitrales concernant, entre autres, la révocation d’un professeur de ses fonctions administratives, le non-renouvellement de contrat d’un professeur adjoint, le refus d’un doyen de la faculté des études supérieures d’affecter un professeur à cette faculté, la définition de la charge de travail d’un professeur où la notion de la liberté académique a été effleurée au passage (6). Étant à la recherche des fondements constitutionnels de la liberté académique, nous avons laissé de côté cette jurisprudence qui n’était pas très éclairante pour les fins de notre propos.

Nous avons aussi laissé de côté les rapports entre la notion de liberté académique et le contrat de travail liant le professeur à l’université. Les articles 2085 à 2097 du Code civil du Québec réfèrent au contrat de travail (7). L’article 2085 prévoit que:

«Le contrat de travail est celui par lequel une personne, le salarié s’oblige, pour un temps limité et moyennant rémunération, à effectuer un travail sous la direction ou le contrôle d’une autre personne, l’employeur.»

Cet article consacre le caractère essentiel du lien de subordination et, en corollaire, du pouvoir de direction et de contrôle de l’employeur. De plus, l’article 2088 du Code civil du Québec décrit comme suit les obligations du salarié:

«Le salarié outre qu’il est tenu d’exécuter son travail avec prudence et diligence, doit agir avec loyauté et ne pas faire usage de l’information à caractère confidentiel qu’il obtient dans l’exécution ou à l’occasion de son travail…»

Ces dispositions législatives mènent forcément à la question suivante : compte tenu de la notion de liberté académique, comment faut-il interpréter ces notions de subordination, de loyauté et de discrétion? Qu’il suffise de rappeler, en ce qui touche le lien de subordination, la conclusion des auteures Lajoie et Gamache à l’effet que le professeur d’université est un salarié que l’appartenance à la communauté universitaire dote d’une grande autonomie (8). Pour sa part, Denise Chalifoux conclut, au terme d’une étude sur le professeur d’université et la notion de salarié du Code du travail du Québec — comme nous l’avons déjà mentionné, la grande majorité des professeurs est syndiquée — qu’«il serait difficile, en effet d’imaginer un salarié syndicable dans un état de moindre subordination ou qui jouisse d’une plus grande autonomie et exerce une plus grande autorité au sein de l’entreprise qui l’emploi» (9). Ces questions, qui mériteraient une attention particulière, auraient nécessité de longs développements qui nous auraient éloignés de notre sujet.

Avant de présenter brièvement les différentes parties de notre étude, une remarque s’impose relativement à une difficulté que nous avons rencontrée dans le cadre de nos travaux de recherche. Nous avons déjà indiqué notre intérêt à interroger l’expérience américaine touchant la notion de liberté académique et son interaction avec la liberté d’expression. Nos recherches nous ont permis de découvrir une riche et abondante doctrine sur la notion de liberté académique en droit américain; la doctrine américaine a en effet abordé des sujets complexes et fort variés. Cette dernière a examiné entre autres, pour n’en nommer que quelques-uns, les définitions professionnelle et judiciaire de la liberté académique, le lien entre la notion de liberté académique et le concept de liberté d’expression, les différentes définitions que la Cour suprême des États-Unis a données à la notion de liberté académique et, enfin, l’enjeu le plus spécifique à la vie universitaire, à savoir si les universitaires et les scientifiques ont un droit constitutionnel à l’égard de la liberté de leur recherche et de celle d’en publier les résultats (10).

À côté de cette riche littérature juridique américaine, la doctrine québécoise et canadienne sur le même sujet est plutôt dans un état d’indigence. Au Québec, l’ouvrage de référence est sans conteste celui des auteures Lajoie et Gamache sur le Droit de l’enseignement supérieur que nous avons déjà cité (11). Les deux auteures traitent évidemment de la question de la liberté académique, mais le sujet y est abordé de façon générale, puisque l’objectif était de réaliser un ouvrage sur le droit de l’enseignement supérieur et non pas de développer de façon spécifique le thème de la liberté académique.

Ces mêmes auteures, dans le cadre de leur analyse de la liberté académique, soulèvent des questions sur le lien entre cette notion et le concept de liberté d’expression, s’interrogent sur la possibilité d’une protection constitutionnelle de celle-ci depuis l’adoption de la Charte et, enfin, tentent de préciser quels sont les détenteurs de cette liberté au sein de la communauté universitaire. Nous avons voulu pousser plus loin ces questions et, dans cette perspective, les réflexions des auteures Lajoie et Gamache ont servi en quelque sorte de prolégomènes à notre étude sur la liberté académique.

Au-delà de cet important ouvrage, nous n’avons pas repéré sur le sujet, en droit québécois et canadien, d’autres livres ou articles qui, de façon spécifique, ont abordé la notion de liberté académique et ses fondements constitutionnels (12). Il ne faut guère s’étonner de cet état de choses, lorsqu’on considère que la Charte est en vigueur depuis à peine quatorze ans. Que ce soit par rapport à l’enchâssement d’une charte des droits dans la Constitution ou au rôle dévolu à la Cour suprême, ou encore sur des sujets plus spécifiques comme la liberté académique, la doctrine américaine jouit d’une importante longueur d’avance. Il ne faut pas s’en plaindre, il faut plutôt en prendre acte et se mettre en marche pour combler l’écart, et non pas pour imiter nos voisins du sud — les différences politiques et culturelles entre les deux pays, ainsi que les instruments constitutionnels dont disposent les Cours suprêmes des deux pays interdisent une telle approche — mais plutôt pour mesurer de quelle façon l’expérience canadienne pourrait se démarquer de celle des États-Unis.

Cela dit, pour en revenir à notre tour d’horizon de la doctrine québécoise et canadienne, nous nous en sommes remis à la riche littérature portant sur la liberté d’expression garantie par l’article 2b) de la Charte (13) . Cette littérature qui couvre à peu près toute la période de la mise en vigueur de la Charte, nous a permis de mettre en relief le contenu même du concept de liberté d’expression, par une analyse du libellé de l’article 2b) de la Charte, et aussi de faire une analyse critique des premières décisions de la Cour suprême du Canada sur ce sujet depuis son adoption. Ces questions, posées dans les contextes canadien et québécois, étaient les jalons nécessaires avant d’entreprendre toute réflexion sur les possibles fondements constitutionnels de la liberté académique.

Comme nous l’avons déjà mentionné, l’expérience américaine a servi de modèle pour amorcer notre réflexion sur la liberté d’expression et la liberté académique. Aussi la première partie de notre étude, qui en comporte trois, sera consacrée à la notion de liberté académique en droit américain. De façon plus spécifique, nous analyserons l’émergence de la protection constitutionnelle de la liberté académique élaborée par la Cour suprême des États-Unis en rattachant celle-ci à la liberté d’expression protégée par la constitution américaine.

La deuxième partie de notre étude sera consacrée à la notion de liberté d’expression dans le contexte canadien. La Charte, tout comme le Bill of Rights aux États-Unis, est muette en ce qui touche la liberté académique. Ainsi, ce n’est que par le biais de la liberté d’expression qu’il serait possible au Canada, comme cela a été le cas pour nos voisins du sud, de faire naître une protection constitutionnelle de la liberté académique. Dans cette partie de l’étude, nous allons d’abord situer dans une perspective historique la notion de la liberté d’expression au Canada. Nous nous attarderons ensuite à une analyse de l’avènement de la Charte. Nous allons situer le cadre général d’interprétation de la Charte, ainsi que le cadre spécifique d’interprétation de la liberté d’expression. En examinant la liberté d’expression à la lumière de la Charte, nous allons aussi nous interroger sur la portée de celle-ci dans le contexte de la Charte des droits et libertés de la personne du Québec (ci-après désignée la Charte) (14) . En d’autres mots, la liberté d’expression a-t-elle la même portée dans les deux chartes?

La dernière partie de l’étude portera sur la liberté académique au Canada. Pour l’essentiel, cette partie de l’étude sera consacrée à l’interaction entre la notion de liberté d’expression et la notion de liberté académique dans les contextes québécois et canadien. Cependant, une question préalable a surgi au cours de nos travaux de recherche, visant à définir quel est le champ d’application de la Charte et, de façon plus spécifique, dans quelle mesure cette dernière s’applique aux universités. Ce détour obligé a nécessité un important développement.

Dans l’analyse de l’interaction entre la liberté d’expression et la liberté académique, nous nous sommes intéressés aussi à la définition professionnelle de cette dernière. En effet, dans notre recherche en droit américain, nous avons dû constater que les définitions judiciaire et professionnelle de la liberté académique étaient des réalités incontournables. Les deux définitions ont marqué profondément le débat chez nos voisins du sud. Par ailleurs, en analysant l’interaction entre la liberté d’expression et la liberté académique dans les contextes canadien et québécois, nous avons aussi voulu enrichir la discussion en mettant en relief la définition que le milieu universitaire a donnée à la notion de liberté académique.

À l’issue de notre étude sur les fondements constitutionnels de la liberté académique, nous verrons à identifier dans quels contextes la Cour suprême du Canada pourrait être appelée à reconnaître la liberté académique, en tant que liberté fondamentale protégée par l’article 2b) de la Charte et quelles conditions devraient être réunies pour que cette reconnaissance se réalise.

PARTIE I – La notion de liberté académique en droit américain.

Dans la première partie de notre étude, nous allons examiner la notion de liberté académique en droit américain. Puisque cette notion a été développée par la Cour suprême des États-Unis, sous le couvert de la liberté d’expression protégée par la Constitution américaine, nous allons d’abord situer la liberté académique dans le contexte du droit américain. En effet, la Constitution américaine ne prévoit pas la protection spécifique de la liberté académique et il a fallu un développement jurisprudentiel pour articuler sa protection constitutionnelle, en la rattachant à la liberté d’expression. Ainsi, même si l’essentiel de notre chapitre est consacré à l’émergence de la protection constitutionnelle de la liberté académique, il nous semble important dans un premier temps de situer la liberté d’expression en droit américain.

1. La liberté d’expression en droit américain.

La protection de la liberté d’expression aux États-Unis prend sa source dans la Constitution américaine, plus précisément dans les premier et quatorzième amendements du American Bill of Rights (15) . Aux États-Unis, compte tenu de l’existence, depuis plus de deux siècles, du Bill of Rights, il existe une abondante doctrine qui tente de cerner les principes philosophiques qui fondent la primauté de la liberté d’expression dans une société démocratique. Il existe aussi une abondante jurisprudence permettant de constater que les tribunaux américains ont déployé des efforts importants pour tenter de résoudre les questions touchant les limites qui peuvent être imposées à la liberté de parole garantie par le premier amendement de la Constitution. Il ne semble pas exister, ni dans la doctrine, ni dans la jurisprudence, un consensus touchant les valeurs que devrait sauvegarder la liberté d’expression. Cependant, il semble bien exister un consensus à l’effet que la liberté d’expression est, dans la Constitution, une des libertés les plus importantes (16) .

Pour le professeur Alexander Meiklejohn, la liberté d’expression trouve son fondement dans la démocratie. Elle est la conséquence du principe de base du système politique américain, c’est-à-dire la loi de la majorité (17) . Le professeur Meiklejohn a d’abord considéré que le premier amendement ne protégeait que le discours politique. Il a par la suite élargi sa conception de la liberté d’expression lorsqu’il a commencé à tenir compte du  . Dans le cadre de cet élargissement de point de vue, il a identifié quatre catégories de messages protégées par le premier amendement: (1) le message éducatif, car la liberté de l’éducation est un postulat de toute société libre, (2) le message scientifique et philosophique, (3) le message littéraire et artistique, qui constitue une réponse aux valeurs sociales et (4) la discussion publique de problèmes publics(18) .

Une telle théorie exclut de la protection constitutionnelle de nombreuses formes d’expression n’ayant pas de rapport manifeste avec le régime démocratique. La Cour suprême des États-Unis a adopté cette approche au cours des années 1940 et 1950; ainsi l’obscénité, le discours commercial et la diffamation ont été exclus de la protection de la liberté d’expression(19) .

Pour sa part, le professeur Zechariah Chafee insiste sur la double finalité de la liberté d’expression. D’une part, celle-ci protège un intérêt individuel qui consiste à permettre à chacun d’exprimer une opinion personnelle sur des sujets jugés d’importance vitale et, d’autre part, la liberté d’expression protège un intérêt social qui permet de dégager la meilleure voie d’action possible en laissant vérité et contre-vérité s’affronter (20) .

Mais c’est le professeur Thomas I. Emerson qui a le plus contesté la position de Meiklejohn; on peut même parler d’une polémique entre les deux auteurs et leurs partisans respectifs. Pour Emerson, la liberté d’expression a aussi pour finalité l’épanouissement individuel et toute tentative voulant établir des distinctions entre les différentes catégories de messages procède, selon lui, d’une mauvaise conception de la liberté d’expression (21) . Pour Emerson, quatre valeurs justifient la protection constitutionnelle de la liberté d’expression:

« The values sought by society in protecting the right to freedom of expression may be grouped into four broad categories. Maintenance of a system of free expression is necessary (1) as assuring individual self-fulfillment, (2) as a means of attaining the truth, (3) as a method of securing participation by the members of the society in social, including political, decision-making, and (4) as maintaining the balance between stability and change in society »  (22) .

Ainsi, dans la perspective du professeur Emerson, la liberté d’expression forme une partie essentielle de la dignité de l’individu ou de la personne. Avec une telle approche, il n’est plus possible d’exclure, de façon automatique, des catégories de discours de la protection constitutionnelle, puisque, parmi ces catégories, certains discours peuvent jouer un rôle important dans le développement de la personne et contribuer à la dignité de l’individu. Au cours des années 1960, la Cour suprême des États-Unis a davantage épousé cette conception de la liberté d’expression et elle a remis en cause ses positions antérieures touchant la diffamation, le discours commercial et même, dans une certaine mesure, l’obscénité. Dans l’arrêt New York Times Co. v. Sullivan (23) , la Cour suprême a imposé aux États membres l’obligation de sauvegarder la liberté de parole et la liberté de presse, dans la rédaction des dispositions législatives visant la diffamation. Par ailleurs, plusieurs litiges ont conduit les tribunaux à protéger le discours commercial, bien que celui-ci n’ait pas accédé au même niveau de protection que les autres formes de discours(24) .

L’analyse de cette jurisprudence a amené le professeur Tribe à dire que la Cour suprême des États-Unis, au fil du temps, a attribué trois objectifs distincts à la liberté d’expression:

1) veiller à ce que le régime démocratique établi par la Constitution demeure intact et fonctionne de la manière prévue;

2) contribuer à l’avancement de la connaissance et à la découverte de la vérité;

3) veiller à ce que chacun des membres de la société, c’est-à-dire chaque personne, soit libre de cultiver son intelligence, ses intérêts, ses goûts et sa personnalité (25) .

Ainsi, au point de départ, les tribunaux aux États-Unis ont cru nécessaire de soustraire à la protection du premier amendement des catégories entières de discours. Mais après avoir statué sur les limites de la liberté de parole, les tribunaux ont modifié leur position afin d’en arriver à un meilleur équilibre entre les valeurs et les intérêts concurrents.

Le discours commercial illustre bien cette évolution de la jurisprudence américaine. On entend par discours commercial, tout discours annonçant un produit ou un service offert dans un but lucratif ou dans un but commercial. Dans un premier temps, dans l’affaire Valentine (26) , le discours commercial a été soustrait de la protection du premier amendement. En effet, les tribunaux ont conclu que le discours commercial ne méritait pas de bénéficier de la protection offerte par la liberté d’expression, puisque cette activité ne contribuait à aucune des valeurs importantes qui, seules, devaient bénéficier de la protection.

C’est au cours des années 1970 que les tribunaux américains ont commencé à remettre en question cette approche. Ainsi, dans l’arrêt Bigelow v.Virginia (27) , prononcé en 1975, où le litige visait certaines poursuites intentées à l’encontre d’une personne qui avait annoncé un service d’avortement à New York, la Cour suprême a mentionné que l’arrêt Valentine ne permettait pas d’affirmer que la publicité devait, d’une manière générale, se voir refuser la protection constitutionnelle. Un an plus tard, dans l’arrêt Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizen’s Consumer Council Inc. (28) , la Cour suprême a conclu qu’interdire la publicité faisant état du prix des médicaments accessibles sans ordonnance médicale était contraire à la Constitution. La Cour a mentionné que la protection du premier amendement s’appliquait aussi aux discours de nature purement commerciale; elle a ajouté, par ailleurs, que les tribunaux n’étaient pas tenus de faire preuve, en matière de protection du discours commercial, d’une vigilance aussi grande que lorsqu’il s’agit de protéger les autres formes de discours.

Ce n’est pas par hasard que nous avons voulu mettre en relief l’exemple du discours commercial. En effet, et nous allons clore cette première section de notre étude sur cette remarque, les premières décisions de la Cour suprême du Canada sur la liberté d’expression, depuis l’adoption de la Charte, ont porté sur le discours commercial. Nous aurons l’occasion d’examiner cette question dans la deuxième partie de notre étude.

2. Deux définitions de la liberté académique aux États-Unis.

Dans une perspective historique de la liberté académique aux États-Unis, le professeur Metzger identifie deux définitions qui se sont développées au cours du 20e siècle et qui, à son avis, sont incontournables si l’on veut comprendre la place qu’occupe cette notion en droit américain (29) . Pendant la première guerre mondiale, l’American Association of University Professors (AAUP) voit le jour; nous sommes en 1915. Dès la fondation de cette association, la problématique de la liberté académique est au cœur des débats et la définition qui sera élaborée reflétera les besoins de la profession. Depuis cette époque, cette définition fait partie de la réalité du milieu universitaire américain. Elle a été reprise et utilisée dans les textes de plusieurs statuts de collèges et d’universités aux États-Unis.

Un peu après la deuxième guerre mondiale, la Cour suprême des États-Unis reconnaît une liberté d’expression particulière aux professeurs, protégée par la Constitution américaine. Cette deuxième définition est développée par les tribunaux fédéraux à même des litiges fort différents, mais toujours reliés au monde de l’éducation, et prend assise dans les premier et quatorzième amendements de la Constitution américaine. Les deux définitions, en tenant compte de leur logique propre et de leur cohérence interne, ont grandement influencé le milieu universitaire et le milieu judiciaire. Toute réflexion sur la liberté académique dans le contexte américain passe inévitablement par un retour aux sources de ces deux définitions. Dans les pages qui suivent, nous tenterons de cerner les contours de chacune d’elles et d’indiquer leurs différences.

A- La définition de la profession.

En 1915, un comité de quinze éminents professeurs d’université rédigent, en vue du premier congrès annuel de l’Association (AAUP), un rapport sur la liberté académique et la permanence des universitaires (30) . Il est important de bien saisir le contexte dans lequel l’Association a vu le jour et les motifs qui ont inspiré les professeurs à adopter la Déclaration de principes sur la liberté académique et la permanence. Au début du siècle, l’université est en pleine transformation et n’est plus uniquement un lieu d’enseignement. Sous la poussée de l’évolution scientifique et technologique, les universitaires doivent se spécialiser; l’organisation du travail est progressivement attribuée aux départements, et la recherche, ajoutée à la tâche professorale, constitue un des éléments à partir desquels le professeur est évalué. Ainsi, le statut de profession dorénavant reconnu au métier de professeur d’université, lié à l’émergence d’un savoir de plus en plus technique, a pour effet de soumettre le professeur d’université à une double allégeance: d’une part, il est membre du corps professoral et il doit exercer ses droits et obligations à l’égard de la communauté universitaire tout en étant, d’autre part, membre d’une équipe travaillant à l’intérieur d’un champ disciplinaire spécifique, tels la physique ou le droit.

Dans ce nouveau contexte, les universitaires acquièrent une plus grande conscience professionnelle et leur fierté croît par rapport à l’époque où ils étaient des pédagogues. Cette prise de conscience correspond, en ce début de siècle, au triomphe de la science moderne et à l’ère technologique qui s’amorce. Cette nouvelle conscience va rapidement engendrer un besoin de grande autonomie et de liberté pour mener à bien les recherches dans lesquelles les universitaires s’engagent. Les universitaires voudront notamment se libérer de l’exigence de la confessionnalité institutionnelle et ils seront vite convaincus que la compétence d’un professeur ne peut être soumise qu’au jugement de ses pairs.

Ce qu’il y a de paradoxal dans la situation des universitaires américains à cette époque, c’est que simultanément à cette prise de conscience de leur nouveau rôle dans la société, ils éprouvent dans les faits, plusieurs difficultés avec les administrations universitaires. En effet, plusieurs professeurs avaient été congédiés par leur administration en raison de leurs opinions. Ces congédiements ont eu lieu après une période relativement calme sur les campus universitaires, plus précisément autour des années 1870 et 1880 qui ont vu naître la controverse liée à la théorie de Darwin. D’ailleurs, dès la première année d’existence de l’AAUP, plusieurs enquêtes menées sur les campus universitaires, et les rapports auxquels elles ont conduit, avaient identifié ce problème de congédiement et l’avaient qualifié d’endémique. Le congédiement des professeurs, fondé sur leurs opinions, était généralisé partout aux États-Unis: les universités publiques et privées, les grandes et les petites, du Nord comme du Sud, aucune n’échappait au diagnostic (31) . Ainsi, dans l’esprit des professeurs, leur profession devait acquérir un statut qui soit à la hauteur de leur nouveau rôle social et qui reconnaisse la réputation de plus en plus grande de leurs membres. Dans cette perspective, l’AAUP mit sur pieds un comité sur la liberté académique pour corriger la situation. Les travaux du comité, présidé par le professeur Seligman, aboutiront à la Déclaration de principes de 1915 (32) .

Pour élaborer la notion de liberté académique, les intellectuels américains actifs au sein de l’AAUP s’inspireront du modèle allemand. Cela n’est pas étonnant si l’on tient compte du fait qu’entre 1870 et 1900 environ huit cents étudiants américains ont complété, dans divers disciplines, leurs études supérieures dans des universités allemandes. Pour bien comprendre le modèle américain, il nous faut donc, dans un premier temps, cerner le modèle allemand (33) .

À la fin du dix-neuvième siècle, la liberté académique s’articule en Allemagne autour de trois principes interreliés: « Lehrfreiheit » , « Lehrfreiheit »  et « Freiheit der Wissenschaft » . Le premier terme,  , traduit de façon littérale, veut dire la liberté d’enseigner ou la liberté de l’enseignement. Mais à sa source, l’expression signifie plutôt le droit statutaire reconnu aux professeurs titulaires et agrégés, qui dans le contexte allemand, étaient des fonctionnaires ou des commis rémunérés de l’État, de s’acquitter de leurs charges sans être soumis aux ordres de l’État, comme cela était le cas des autres fonctionnaires du gouvernement. Les professeurs allemands pouvaient décider du contenu de leur enseignement et publier les résultats de leurs recherches, sans qu’il soit nécessaire d’obtenir au préalable la permission des autorités gouvernementales ou ecclésiastiques; ils étaient, en outre, à l’abri des représailles de ces mêmes autorités. Il s’agissait en fait d’un privilège exceptionnel, car ni les hauts conseillers de l’État — qui étaient pourtant du même rang que les professeurs d’université — ni les professeurs des autres ordres d’enseignement — qui étaient eux aussi des fonctionnaires — ne jouissaient d’un tel privilège. Ce privilège comportait cependant des limites puisque les professeurs d’université devaient respecter leurs obligations civiles — notamment la loyauté à l’égard de l’État — et ils étaient responsables, en tant que citoyens, de leurs comportements politique et social.

Le second terme, «Lernfreiheit» , réfère à la liberté d’apprendre, et dans un sens restreint, signifie l’absence de cours prérequis. Mais dans le contexte universitaire allemand, le sens de l’expression était beaucoup plus large. En effet, l’université n’avait aucun contrôle sur le cheminement académique de l’étudiant, sauf en matière de préparation aux examens imposés par l’État dans les domaines professionnels ou pour l’octroi des permis d’enseignement. De façon corollaire, l’université n’était pas responsable des agissements de ses étudiants; elle était essentiellement un pourvoyeur de connaissances et elle n’était pas subrogée dans les droits des parents. Les étudiants allemands étaient libres d’assister aux cours de leur choix, ils devaient voir à leur logement et aux autres facilités matérielles. En somme, ils étaient considérés comme des êtres ayant atteint la maturité et non comme des élèves ou des pupilles.

Enfin, le troisième terme   signifie l’autonomie facultaire c’est-à-dire le droit de l’université, sous la direction de ses professeurs jouissant d’un statut de séniorité regroupés au sein de plusieurs facultés sous un sénat commun, de contrôler les affaires internes de l’institution. Ce troisième principe n’était pas seulement valable en soi, mais il assurait la protection de la liberté d’enseigner et de mener des recherches. En effet, s’il n’était pas possible d’assurer à l’université une vie corporative autonome et clairement séparée de l’administration publique, celle-ci serait vulnérable à la censure de l’État et de l’Église, d’autant plus que dans l’Allemagne impériale l’État exerçait un contrôle important sur les universités. Le principe voulant que l’autonomie institutionnelle soit indispensable à la liberté académique était alors largement répandu en Allemagne et menait parfois à l’oubli des contraintes qui pesaient sur le système (34) .

L’influence du modèle allemand sur les intellectuels américains du Comité de l’AAUP était presque inévitable: la moitié de ses membres étaient des diplômés des universités allemandes; pour ce qui est de l’autre moitié, elle était consciente que la notion de liberté académique, dans sa forme la plus rigoureuse, émanait du modèle allemand. Ainsi, les membres du comité ont voulu adapter la notion de liberté académique du modèle allemand au contexte américain. Ils ont voulu se doter d’un instrument pratique pour servir une profession qui était en pleine expansion, mais qui était par ailleurs encore dévalorisée par l’ensemble de la société.

L’adaptation du modèle allemand à la réalité américaine fera disparaître un de ses trois principes. Dès les premières pages du rapport, les auteurs mentionnent que, dans le contexte américain, le principe de la liberté d’apprendre n’est pas nécessaire. (35)  Selon le professeur Metzger, le motif de ce retrait n’est pas idéologique, mais plutôt stratégique (36) . En effet, les intellectuels chargés de rédiger le rapport étaient des libéraux qui ne craignaient en rien qu’une trop grande liberté d’apprentissage pour les étudiants leur soit fatale et provoque la décadence de la jeunesse américaine. L’excellente organisation des campus américains qui, à cette époque, étaient déjà très structurés en ce qui a trait aux besoins matériels des étudiants — résidences, cafétérias, terrains de jeu — explique plutôt le retrait du principe de la liberté d’apprendre. Dans ce contexte, sachant qu’ils auraient plusieurs luttes à mener, les membres du comité ont jugé qu’il était inutile d’en ajouter une autre.

Une fois évacué, le principe de la liberté d’apprendre n’a jamais été introduit dans le contexte américain comme un élément fondamental de la liberté académique. Depuis cette époque, l’AAUP a dénoncé à plusieurs reprises les politiques de certaines universités qui portaient atteinte à la liberté d’apprendre des professeurs et des étudiants, notamment lorsqu’on a empêché certaines personnalités de prendre la parole sur des campus. Vers la fin des années 1960, en collaboration avec plusieurs associations étudiantes, l’AAUP a même contribué à l’élaboration d’une charte des droits des étudiants (37). L’AAUP a toujours considéré cependant que la liberté d’apprendre des étudiants n’est pas un élément essentiel de la liberté académique, mais qu’il s’agit plutôt d’un droit différent et de moindre importance (38) .

Le rapport du comité de l’AAUP mentionne que la liberté académique est essentielle à la vie d’un collège ou d’une université. Il s’agit là, selon les auteurs du rapport, d’un principe qu’il ne faut pas perdre de vue sans quoi l’essence même de l’institution universitaire serait perdue. Le rapport ne fait cependant aucune référence à la liberté académique des professeurs des autres ordres d’enseignement; cette omission les rend de façon implicite exclus du bénéfice de cette liberté. De prime abord, il est possible de penser que cette exclusion était fondée sur le fait que les élèves des écoles primaires et secondaires formaient un auditoire facilement influençable et moins mature et ainsi qu’il devait y avoir une plus grande limite à la liberté académique des professeurs de ces ordres d’enseignement. Cependant, force est de constater qu’au début du siècle la différence entre les élèves des collèges et des écoles secondaires n’était pas très marquée.

Ainsi il est plutôt vraisemblable de croire que le nouveau phénomène de la double carrière des professeurs d’université, à savoir l’enseignement et la recherche, les ait éloignés de leurs collègues des autres ordres d’enseignement. Tant que les universitaires étaient essentiellement des enseignants, il était possible de maintenir les liens avec les collègues des autres ordres d’enseignement. D’ailleurs, à cette époque, il était fréquent au cours d’une carrière de professeur de passer d’un ordre d’enseignement à l’autre. Cependant lorsque les universitaires sont devenus des professionnels ayant une double carrière, ils ont peu à peu pris leurs distances par rapport à leurs collègues des écoles secondaires et primaires. Pour l’essentiel, l’AAUP n’est jamais revenue sur sa position initiale et la liberté académique fait référence à la liberté des universitaires (39) .

Nous pouvons maintenant examiner la conception que les professeurs de l’AAUP avaient de la liberté académique. Nous allons d’abord examiner le premier principe de cette liberté, à savoir la liberté d’enseignement (Lehrfreiheit). Les membres du comité de l’AAUP, plus près des idées de Mill et Dewey que de celles de Fichte et Humbolt, ont développé une approche fonctionnelle plutôt qu’idéaliste de la liberté d’enseigner et de faire de la recherche. Selon eux, l’université moderne doit avoir comme mission de faire avancer la somme des connaissances humaines. Les personnes qui œuvrent dans le domaine de la recherche doivent avoir la liberté de mener leurs recherches et d’en publier les résultats sans la crainte de représailles. De plus, puisque l’université moderne continue de dispenser l’enseignement aux étudiants, les professeurs doivent pouvoir jouir de leur entier respect et pour l’assurer, il est primordial que la confiance soit fondée sur l’intégrité intellectuelle du corps professoral. Cette confiance serait ébranlée si les étudiants avaient des raisons de croire que les professeurs ne s’expriment pas librement ou qu’ils forment une classe opprimée par les autorités de l’université ou de l’État. Enfin, l’université moderne assume une troisième fonction qui est d’offrir l’expertise professionnelle de ses membres à l’administration publique. Pour être utile à l’appareil législatif ou à l’administration publique, le professeur en tant que consultant, doit jouir de la confiance de ses mandants pour tout ce qui touche l’indépendance et la neutralité des conclusions auxquelles il en arrive. Sur ce point, le comité de l’AAUP rejoignait un objectif reconnu dans le contexte allemand qui visait à protéger le professeur lorsqu’il agissait dans le domaine de sa compétence et qu’il était autorisé et formé pour le faire.

Là où le comité de l’AAUP s’est éloigné du modèle allemand, c’est lorsqu’il a ajouté un troisième élément à la liberté d’enseignement. En effet, la liberté d’enseignement ne couvre pas seulement la liberté d’enseigner et de faire de la recherche – les deux éléments du modèle allemand – mais aussi la liberté de s’exprimer à l’extérieur de l’université, sans référence à un devoir professionnel ou à une expertise technique (40). Dans la perspective américaine, la liberté d’enseignement s’applique à une classe de personnes et non pas à des types d’expressions appartenant à une classe de personnes. Pour comprendre l’apparition de ce troisième élément, il faut s’en remettre au contexte de l’époque. La majorité des professeurs qui avaient eu maille à partir avec les administrations universitaires le devait à leurs prises de positions sur des sujets qui n’étaient pas reliés à leur enseignement. Ainsi, la décision du comité de protéger à la fois les opinions professionnelles et les opinions personnelles du professeur était basée sur une analyse des faits; il leur fallait en effet étendre la sphère de protection à un domaine — les opinions personnelles du professeur — où les professeurs d’université étaient particulièrement vulnérables. Dans son rapport sur une série de congédiements à l’Université de l’Utah, le professeur Lovejoy avait pu constater que les professeurs devenaient des cibles de l’administration universitaire lorsqu’ils en critiquaient ou contestaient les décisions de ses membres (41). Depuis lors et jusqu’à maintenant d’ailleurs, la majorité des cas soumis à l’AAUP porte sur des questions reliées à la liberté d’expression personnelle du professeur à l’extérieur de l’université, notamment sur des problèmes d’insubordination, de conflits entre collègues de travail, de préséances, plutôt que sur le contenu de l’enseignement et de la recherche (42) .

Mais un motif encore plus profond justifiait les universitaires américains à vouloir se démarquer du modèle allemand, en élargissant le concept de la liberté d’enseignement. Parmi les pays occidentaux, les États-Unis avaient le système universitaire qui octroyait aux conseils d’administration des institutions les pouvoirs les plus étendus. L’enseignement supérieur n’était pas un monopole d’État puisqu’il avait été développé par des institutions privées et publiques. Les professeurs n’étaient pas des fonctionnaires d’un service public bénéficiant de certains privilèges, mais plutôt des employés engagés par les conseils d’administration des différentes institutions. L’administration universitaire n’était pas dirigée par un recteur et des doyens, mais plutôt par un président à qui le conseil d’administration avait délégué de larges pouvoirs et qui était à la tête d’une bureaucratie de plus en plus importante. Pour les membres du comité de l’AAUP, cette réalité de la vie universitaire américaine était incontournable et elle était la source des appréhensions des professeurs, d’où le problème fondamental auquel il fallait s’attaquer. Cependant depuis sa création jusqu’à ce jour, l’AAUP n’a jamais fait de l’autonomie facultaire une condition essentielle à l’existence d’une université libre.

Ainsi les auteurs du rapport de l’AAUP n’ont jamais fait référence au troisième élément de la liberté académique que l’on retrouve dans le modèle allemand, à savoir l’autonomie facultaire («Freiheit der Wissenschaft» ). Par le fait même, ils sont restés silencieux sur le lien qui existe entre la liberté individuelle et l’autonomie facultaire. Ils étaient bien sûr conscients des pouvoirs qui, de l’extérieur de l’université, pouvaient exercer une grande influence. Si dans le contexte européen ces pouvoirs étaient détenus par la monarchie et par l’Église, dans la réalité américaine ils se retrouvaient entre les mains des organismes subventionnaires, des législateurs et aussi dans la tyrannie que peut exercer l’opinion publique. Mais ils ne croyaient pas que les plus grandes menaces pourraient provenir de l’extérieur et ils ne se sont guère prononcés sur des sujets importants — comme le financement de l’enseignement supérieur — pour permettre aux professeurs de mieux contrôler les ressources financières disponibles, ou encore sur des changements législatifs qui auraient pu mieux assurer l’autonomie des institutions publiques.

La position des auteurs du rapport allait plutôt dans le sens d’une protection de la liberté académique à l’intérieur des murs de l’université. Selon eux, la plus grande menace pour la liberté académique provenait des membres des conseils d’administration des universités qui entretenaient, estimaient-ils, une vue erronée et dangereuse du fondement même de leur autorité, aussi bien que de la vocation de la profession de professeur ou des caractéristiques d’une véritable université. En effet, à l’encontre de la position que défendaient certains membres des conseils d’administration des universités privées, le comité de l’AAUP insistait sur le fait que ceux-ci, tant dans les universités privées que publiques, détenaient leur poste à titre de fiduciaires publics (43) . Ainsi, les membres de ces conseils d’administration avaient des comptes à rendre à la société et cette obligation les empêchait de porter atteinte à la raison et à la conscience d’un professeur. Les professeurs n’étaient pas des employés au sens classique du terme, mais plutôt des personnes nommées à leur poste par le conseil d’administration de l’université. Le professeur devait d’abord rendre des comptes au public et son indépendance d’esprit et sa liberté d’expression, dans sa relation avec le fiduciaire, pouvaient être comparées à celle du juge d’une cour fédérale par rapport au pouvoir exécutif qui le nomme à son poste. Pour éviter l’arbitraire du pouvoir politique ou financier, les membres de l’AAUP s’en sont remis à la métaphore du  «marché des idées»  (marketplace of ideas).

Par le biais de cette métaphore du marché des idées, les membres du comité de l’AAUP estiment qu’une université est un laboratoire intellectuel où les nouvelles idées peuvent germer et où leurs fruits, même s’ils sont rejetés par la majorité, peuvent se répandre et peut-être devenir un jour la nourriture intellectuelle de la nation ou du monde (44) . Comme on peut le constater, la métaphore du marché des idées met davantage l’accent sur la neutralité de l’institution universitaire au détriment de son autonomie.

L’utilisation de la norme de la neutralité institutionnelle a eu beaucoup d’effets et il nous semble pertinent de les traiter brièvement. D’abord, la distinction entre institutions privées et publiques, si importante sous plusieurs aspects de la vie universitaire américaine, aura peu d’importance dans le domaine de la liberté académique. Aussi, pour l’AAUP, cet élément n’a jamais été jugé assez important pour déterminer la nécessité de son intervention. Deuxièmement, la norme de la neutralité institutionnelle allait permettre de contrer les critiques de ceux qui s’objectaient à une plus grande protection des droits civils sous le couvert de la liberté académique. La norme de la neutralité faisait place au jeu des idées et les membres des conseils d’administration ne pouvaient, en vertu de leur autorité administrative, en restreindre la libre expression. Pour les membres de l’AAUP, limiter la liberté académique à l’enseignement et à la recherche revenait à concéder que les fiduciaires n’étaient redevables à leur fiducie publique que sur certaines questions.

Troisièmement, la neutralité institutionnelle pouvait être assurée par l’absence de responsabilité de l’université à l’égard des idées exprimées par un de ses professeurs. En d’autres mots, le professeur exprimait ses opinions personnelles et non pas le point de vue de l’institution. D’ailleurs, un an après la publication du rapport de l’AAUP, en 1916, le président de l’Université Harvard refusa de prendre des sanctions contre l’un de ses professeurs qui avait exprimé ses sympathies à la cause allemande, au risque de perdre une somme d’argent importante en provenance d’un donateur privé (45) . En 1940, dans une déclaration conjointe, l’AAUP et l’Association of American Colleges (AAC) feront de la neutralité une obligation bilatérale, en s’appuyant sur l’absence de responsabilité entre les deux parties. Les administrateurs s’engageaient à ne prendre aucune mesure disciplinaire contre les professeurs lorsqu’ils s’exprimaient en tant que citoyens; de leur côté, les professeurs s’engageaient à indiquer qu’ils n’étaient pas les porte-paroles des institutions universitaires, lorsqu’ils intervenaient sur la place publique (46) .

Les deux derniers effets de la neutralité institutionnelle montrent que certaines questions fondamentales reliées à la liberté académique ont été escamotées. L’une d’elle vise à déterminer qui peut porter atteinte à la liberté académique. Dans la perspective de l’AAUP, il s’agissait essentiellement des conseils d’administration, des présidents et des directions des universités. À l’époque, on n’avait pas envisagé la possibilité que des professeurs, au sein de facultés ou de départements, puissent compromettre la liberté académique en imposant à l’embauche, à titre d’exemple, des orientations idéologiques aux nouveaux professeurs. En effet, l’AAUP n’est jamais intervenue pour corriger ce type de comportements. Enfin, le dernier effet de la neutralité institutionnelle met en relief le fait que le comité de l’AAUP prenait pour acquis que le statut d’une université était déterminé par la manière dont l’institution agissait à l’égard de ses professeurs et non en vertu de ses critères d’embauche. Ainsi, au cours de son histoire, l’AAUP a été davantage concernée par le non-renouvellement du contrat d’un professeur pour des motifs idéologiques, que par le refus d’engager un professeur pour ces mêmes motifs.

Pour le comité de l’AAUP il était clair, par ailleurs, que la liberté académique ne devait pas servir à protéger des personnes irresponsables qui désiraient s’exprimer sur la place publique. Les professeurs qui intervenaient sur la place publique étaient liés par leur obligation professionnelle qui consistait à ne pas tenir de propos exagérés, ou sans fondement, et à ne pas utiliser un ton intempestif ou sensationnel. Si dans des cas limites, il s’avérait nécessaire de faire intervenir des comités de discipline, ceux-ci devaient être composés de membres provenant du corps professoral. En effet, la démarcation entre un discours acceptable ou non chez un professeur devait refléter l’éthique de la profession et non l’arbitraire des administrateurs (47).

Pour asseoir les principes de la liberté académique, le comité de l’AAUP a aussi fait une série de propositions. Ainsi, pour protéger la liberté académique, les auteurs du rapport ont élaboré des règles de procédure et des mesures concrètes pour atteindre cet objectif. La permanence d’emploi devait être accordée au professeur après une période de probation; le congédiement d’un professeur ne pouvait avoir lieu que pour une cause juste; le droit d’être entendu et de présenter son point de vue devait être reconnu au professeur. L’élément le plus original de ces propositions est sans conteste le lien pour la première fois établi entre la liberté académique et la permanence. Ce lien qui, tout au long du siècle, connaîtra un essor remarquable, était une innovation de l’Amérique. Ainsi, pour l’essentiel, dans la perspective élaborée par l’AAUP, la liberté académique était rattachée au professeur et non à l’université. Toute violation de cette liberté était celle qui se produisait à l’intérieur des murs d’une université, mais la victime ne pouvait jamais être l’institution elle-même.

B- La définition constitutionnelle.

Il faudra attendre la deuxième moitié du vingtième siècle pour que des cours de justice se prononcent sur la question de la liberté académique (48). Cette intervention des cours de justice coïncide avec le fait qu’à la même époque, les États-Unis sont plongés dans l’ère du «maccarthysme»  où le gouvernement s’active pour éliminer du système d’éducation les professeurs considérés subversifs. Dans ce contexte particulier, les cours de justice seront saisies de la problématique de la liberté académique d’où émergera le développement de cette notion dans le domaine du droit constitutionnel.

On peut s’interroger sur les motifs de ce retard du système judiciaire à être saisi de la problématique de la liberté académique. En effet, comme nous l’avons déjà indiqué, au cours des années 1920 et 1930 les conflits étaient déjà nombreux entre les professeurs et les administrations universitaires et ils engendraient de nombreuses poursuites devant les tribunaux pour bris de contrat. Après avoir examiné des centaines de causes impliquant des professeurs et des administrations scolaires, le professeur Fellman est arrivé à la conclusion que très peu de décisions faisaient référence à la liberté académique et presque aucune ne tentait de la définir et d’en situer l’importance (49). Il est probable que la meilleure explication qu’on puisse trouver, pour comprendre cette situation, tient à l’absence d’une théorie juridique de la liberté académique qui pouvait aisément s’inscrire dans l’architecture de la Constitution américaine.

En effet, la Cour suprême des États-Unis avait statué que les premier et quatorzième amendements du American Bill of Rights s’appliquaient au Gouvernement fédéral et aux gouvernements des différents États (50). La doctrine du «State-action» (action gouvernementale ou les actes de l’État) laissait, dès le point de départ, les professeurs des collèges et des universités privés sans aucune protection constitutionnelle. Même pour les employés de l’administration publique, la garantie constitutionnelle de la liberté d’expression a longtemps été freinée par le principe élaboré par la jurisprudence à l’effet que l’emploi dans la fonction publique était un privilège et non un droit et que l’État pouvait donc imposer des conditions permettant de limiter l’exercice des libertés publiques. Le critère de la raisonnabilité des pratiques gouvernementales permettait certes le contrôle de la constitutionnalité des actes de l’État, mais la présomption que les employés de l’État jouissaient d’un privilège qui pouvait leur être retiré au bon plaisir du législateur était une entrave très grande à la protection des droits constitutionnels. Ainsi, lorsqu’on examine la jurisprudence des cours fédérales relative aux libertés publiques des professeurs en rapport avec la doctrine du privilège de l’emploi (privilege-in-employment doctrine), les résultats sont pour le moins désastreux. Pour ne citer que l’exemple de la célèbre affaire Scopes Monkey (51) de 1927, la Cour suprême du Tennessee avait indiqué que la Constitution américaine n’offrait aucune protection à un employé qui était au service du gouvernement.

En 1952, pendant la période du  , un groupe de professeurs des écoles publiques a décidé de contester une loi de l’État de New York qui portait atteinte à leurs droits constitutionnels protégés par le premier amendement du American Bill of Rights. Cette loi empêchait une personne d’être à l’emploi d’une école publique si, selon le conseil d’administration de l’école, celle-ci était membre d’une organisation qui avait pour but de promouvoir le renversement du gouvernement par des moyens illégaux. Dans l’affaire Adler v. Board of Education (52), la majorité de la Cour suprême des États-Unis a rejeté la demande des professeurs en réaffirmant le principe du privilège de l’emploi. Le juge Minton s’exprime ainsi:

«It is clear that public school teachers have the right under our law to assemble, speak, think and believe as they will. It is equally clear that they have no right to work for the State in the school system on their own terms. They may work for the school system upon the reasonable terms laid down by the proper authorities of New York. If they do not choose to work on such terms, they are at liberty to retain their beliefs and associations and go elsewhere. Has the State thus deprived them of any right to free speech or assembly? We think not» (53).

Comme on peut le constater les juges de la majorité faisaient référence à la liberté d’expression et à la liberté d’association des professeurs, mais ils commençaient à définir, de façon implicite, la liberté académique puisqu’ils situaient ces droits en relation avec la doctrine du privilège de l’emploi. Mais comme cela est souvent le cas, il reviendra aux juges de la minorité de prendre une position qui s’avérera plus tard la position majoritaire de la Cour suprême des États-Unis. Le juge Douglas dans l’affaire Adler avait établi trois principes qui allaient faire basculer la jurisprudence de la Cour. Le premier principe arguait qu’un citoyen qui entrait à l’emploi d’un service public ne pouvait, pour ce seul motif, avoir renoncé à ses libertés publiques. Malgré la doctrine du privilège de l’emploi, le juge Douglas était incapable de trouver dans la Constitution américaine un fondement quelconque au pouvoir de l’État de faire de ses employés des citoyens de seconde zone en leur niant la liberté de pensée et d’expression (54). D’ailleurs vers la fin de la même année, la Cour suprême dans un jugement majoritaire — l’affaire Wieman v. Updegraff(55) — allait appuyer ce principe. En effet, la Cour a déclaré inconstitutionnelle une loi du Oklahoma qui empêchait toute personne d’être à l’emploi du gouvernement si elle refusait de prêter le serment attestant qu’elle n’appartenait pas à une organisation subversive, et ce, même si en fait la personne ignorait les buts subversifs de l’organisation.

Le deuxième principe du juge Douglas affirmait que si la Constitution garantissait la liberté de pensée et la liberté d’expression à tous les citoyens, les professeurs avaient besoin plus que personne de cette protection puisque l’école publique est au cœur de la démocratie (56). Ce principe qui, à première vue, peut sembler paradoxal puisque tous les citoyens sont protégés par le premier amendement et que, par ailleurs, les professeurs semblaient l’être davantage, allait rapidement recevoir l’appui de la majorité et devenir une référence constante de la Cour suprême. Ainsi dans l’affaire Wieman, le juge Frankfurter après avoir rappelé la dimension universelle des premier et quatorzième amendements, soulignait la situation particulière des professeurs dans ce domaine:

«The Bill of Rights and the fourteenth amendment protect freedom of speech, inquiry, and association for all persons no matter what their calling… (but the calling of teachers) brings the safeguards… vividly into operation… To regard teachers – in our entire education system, from the primary to the university – as the priests of our democracy is… not indulge in hyperbole» (57).

Huit ans plus tard dans l’affaire Shelton v. Tucker (58) , la Cour invalidera une loi de l’Arkansas qui obligeait les professeurs des écoles publiques à dévoiler le nom de toutes les organisations dont ils étaient membres. La Cour, sous la plume du juge Stewart, mentionne à cette occasion que les écoles publiques étaient des institutions particulièrement concernées par le premier amendement.

Enfin le troisième principe du juge Douglas allait introduire pour la première fois la notion de liberté académique dans le vocabulaire de la Cour suprême des États-Unis. Le juge de la minorité était d’avis que la loi de l’État de New York, avec son système d’espionnage et de surveillance, était incompatible avec la liberté académique (59). Un peu plus loin dans son jugement, il a indiqué qu’il ne pouvait y avoir de liberté académique dans un tel environnement (60). Ce néologisme judiciaire allait désormais faire partie du vocabulaire de la Cour suprême des États-Unis et, quinze ans après l’affaire Adler, la Cour allait déclarer inconstitutionnelle la loi de l’État de New York dans l’affaire Keyishian v. Board of Regents (61) . Au nom de la majorité, le juge Brennan a indiqué que cette loi portait atteinte à plusieurs droits constitutionnels, dont la liberté académique sur laquelle il a fait les remarques suivantes:

«Our Nation is deeply committed to safeguarding academic freedom, which is of transcendent value to all of us and not merely to the teachers cocnerned.

That freedom is therefore a special concern of the first Amendment, which does not tolerate laws that cast a pall of orthodoxy over the classroom» (62).

Ainsi en l’espace de quinze ans, la Cour suprême des États-Unis a fait de la liberté académique un droit constitutionnel. Cependant une importante doctrine aux États-Unis prétend que la Cour suprême, tout en protégeant constitutionnellement la liberté académique, n’a pas réussi à la définir de façon adéquate. Certains critiques s’en prennent notamment à l’ambiguïté que maintient la Cour suprême quant à savoir si la liberté académique est une liberté distincte ayant son propre cadre constitutionnel ou s’il s’agit d’un cas particulier de la liberté d’expression prévue au premier amendement (63). D’autres mettent l’accent sur la confusion qui émane de la prose de la Cour suprême quand il est possible d’y trouver trois définitions de la liberté académique (64). D’autres insistent plutôt sur l’incapacité des tribunaux fédéraux à identifier les balises de la liberté académique applicables aux différentes réalités de l’école, telles la classe d’enseignement, l’auditorium et la bibliothèque (65).

Si le professeur Metzger admet que ces critiques sont en partie fondées, il estime néanmoins possible de démontrer que les juges de la Cour suprême des États-Unis avaient une idée assez juste de la liberté académique et que la définition qu’ils ont élaborée n’a cessé d’être une référence pour les cours de justice.

C- Analyse comparative des définitions professionnelle et constitutionnelle.

Pour démontrer la relative cohérence de la définition de la liberté académique élaborée par la Cour suprême des États-Unis, il est utile de la confronter à celle construite par le milieu universitaire. En effet, en faisant ressortir les différences entre les deux définitions, nous serons mieux en mesure de comprendre la portée de chacune. La comparaison entre la définition professionnelle et la définition constitutionnelle de la liberté académique nous permettra de compléter par ailleurs la première partie de notre étude.

Le premier amendement de la Constitution américaine protège la liberté d’expression du citoyen contre les actes de l’État. Même si le professeur Shubert a déjà tenté de démontrer que les universités et les collèges privés sont des organes de l’État parce qu’ils acceptent d’être financés par l’État, d’être exemptés du paiement de taxes, et parce qu’ils ont une fonction de service public, la jurisprudence de la Cour suprême a toujours maintenu que le premier amendement ne concerne que les actes de l’État (théorie du State Action) (66). Ainsi, lorsqu’il s’agit de la liberté académique, les institutions d’enseignement privées ne sont liées que par leurs politiques internes ou leurs obligations contractuelles. Elles ne peuvent, au plan du droit constitutionnel, porter atteinte à la liberté académique des professeurs. Or, l’AAUP n’a jamais fait une telle distinction entre les institutions privées et publiques.

Par ailleurs, lorsqu’on tente de définir l’État, il y a deux entités qui émergent. D’une part, l’État vise l’entité ayant la capacité de faire des lois, que ce soit au niveau du gouvernement fédéral, des gouvernements des États ou des gouvernements locaux. D’autre part, l’État vise aussi l’entité représentée par l’Administration publique dans son rôle d’employeur, qu’incarnent les corps publics tels les commissions scolaires, les municipalités, les conseils d’administration des universités publiques.

La jurisprudence de la Cour suprême des États-Unis, relative au premier amendement et touchant des professeurs, porte essentiellement sur le rôle de l’État en tant que gouvernement ayant la capacité de légiférer, tant pour obliger des citoyens à déclarer leur allégeance politique que pour interdire des activités subversives, donner des ordres à des agents publics ou même forcer des agents privés à obéir à sa volonté. Par le fait même, la Cour suprême a accordé beaucoup moins d’attention à l’administration publique en tant qu’employeur qui pouvait congédier du personnel, mais qui ne pouvait adopter des législations répressives ou emprisonner des personnes (67).

Ainsi dans le domaine de l’éducation, l’agent public (Agent State), c’est-à-dire la commission scolaire ou le conseil d’administration de l’université, se retrouvait au bas de la liste des contrevenants potentiels de la liberté académique (68). Cette approche était évidemment à l’opposé de celle défendue par les représentants de la profession; pour ces derniers, la liberté académique était d’abord et avant tout une protection contre l’arbitraire des administrations scolaires.

Il est important de comprendre par ailleurs que les degrés de suspicion élaborés par la Cour suprême des États-Unis quant à la nature de l’État — agissant en tant que gouvernement central ou en tant qu’employeur — prennent leur source dans le texte même de la Constitution américaine. En effet, dès l’origine le texte de la Constitution allait dans ce sens. Le constituant voulait contrôler par l’intermédiaire du Bill of Rights les abus du gouvernement central, alors que les amendements incorporés après la guerre civile avaient pour but de contrôler les abus des gouvernements des états membres de la confédération. Mais le constituant ne pouvait envisager le contrôle des abus de l’État en tant qu’employeur, compte tenu que les effectifs des services publics étaient peu nombreux et que le plus important de tous ces services, l’éducation, était entre les mains du secteur privé.

Ainsi, la première vague de décisions judiciaires portant sur la liberté académique mettait en cause les actions du gouvernement central. Au moment où la Cour suprême élabore la notion de liberté académique, il n’y aura aucune cause relative au congédiement d’un professeur par l’agent public. Or, dans les faits, plusieurs administrations universitaires avaient congédié des professeurs à cause de leur supposé lien avec le parti communiste ou de leur refus de le quitter (69). La deuxième vague de décisions judiciaires, vers la fin des années 1960, a enfin permis à la Cour d’examiner la constitutionnalité des actes posés par l’agent public. Cet examen était maintenant possible, puisqu’il y avait eu à ce moment d’importantes percées. En effet, la Cour avait rejeté la doctrine du privilège de l’emploi (privilege-in-employment doctrine) et la liberté académique jouissait d’une protection constitutionnelle. Mais, comme nous le verrons un peu plus loin, la Cour n’a jamais abandonné son double standard en ce qui touche les actes de l’État, et l’agent public sera toujours traité de façon distincte.

L’étendue de la liberté académique est l’autre critère qui permet de différencier la définition constitutionnelle de la définition professionnelle. En d’autres mots, qui peut jouir de la protection de la liberté académique? La réponse de l’AAUP a toujours été claire: un universitaire et seulement un universitaire. La réponse de la Cour suprême a été fort différente. D’abord, les professeurs qui détiennent un rang académique étaient protégés par la liberté académique, à l’encontre des actions du gouvernement central qui portent atteinte au premier amendement. Deuxièmement, lorsque la liberté académique est soulevée à l’encontre d’un acte posé par l’agent public, l’objet de la protection constitutionnelle est déterminé par la nature de l’agent public. Ainsi, si les menaces proviennent des institutions d’enseignement privées, les professeurs n’ont aucune protection constitutionnelle; si elles proviennent par contre des institutions d’enseignement publiques, ils peuvent se prévaloir d’une défense basée sur la liberté académique. Un professeur, en changeant d’employeur, peut perdre ou acquérir une protection constitutionnelle. Troisièmement, parmi les professeurs d’université seulement ceux qui sont des employés de l’État ont une protection constitutionnelle à la fois contre le gouvernement central et contre l’agent public. Mais cette double protection constitutionnelle n’est pas exclusivement réservée aux professeurs d’université, puisqu’elle s’applique à tous les employés de l’État qui enseignent. Ainsi les professeurs des écoles primaires et secondaires jouissent de la même protection que les professeurs d’université.

Cette inclusion des professeurs des écoles primaires et secondaires ne découle pas nécessairement de la logique même du texte constitutionnel. En effet, puisque le texte de la constitution ne parle pas directement de la liberté académique, il eut été possible de limiter celle-ci aux professeurs d’université. Mais la majorité des décisions judiciaires porte sur des cas de professeurs d’écoles primaires ou secondaires. La Cour suprême des États-Unis avait donc déjà jeté les fondements de la théorie de la liberté académique avant que l’AAUP ne lui soumette son premier mémoire (70). Même si l’AAUP est intervenue plus tard et à plusieurs reprises devant les cours de justice, sa position sur la liberté académique n’a jamais eu d’effet important sur la pensée judiciaire (71).

Le fait que la majorité des décisions impliquait des professeurs des écoles primaires et secondaires aura donc eu un impact important sur l’interprétation judiciaire de la liberté académique. D’un côté, il a permis le développement jurisprudentiel de cette notion, puisque les causes sur ce sujet sont devenues nombreuses et qu’une partie importante des décisions des cours fédérales impliquant le premier amendement portent précisément sur la liberté académique. D’autre part, la jurisprudence s’est développée à partir de litiges qui n’étaient pas reliés à la vie universitaire, mais qui visaient plutôt le droit des commissions scolaires d’interdire certains livres dans les écoles (72), ou de congédier certains professeurs qui avaient permis la lecture de certains livres interdits (73). En conséquence, l’enjeu le plus spécifique à la vie universitaire, à savoir si les universitaires et les scientifiques ont un droit constitutionnel à l’égard de la liberté de recherche et de la liberté d’en publier les résultats, a été à peine effleuré (74).

Ainsi, même si leur réalité était fort différente, les deux groupes qui pouvaient se prévaloir de la liberté académique — les professeurs des écoles primaires et secondaires, d’une part, et les professeurs d’universités, d’autre part — ont été jugés par les cours de justice à partir des mêmes critères. Pendant la guerre froide, les professeurs impliqués dans les causes étaient la plupart du temps des universitaires et la référence au monde universitaire y était implicite (75). Cependant, lors de la deuxième vague de décisions, où s’est élaborée une méthodologie judiciaire pour évaluer les demandes reliées à la liberté académique, la majorité des protagonistes seront des professeurs des ordres d’enseignement primaire et secondaire (76). Dans ce contexte, les universitaires qui faisaient appel au système judiciaire pour connaître l’étendue de la protection de leur liberté d’expression ont dû accepter de se soumettre à des règles de preuve et à des critères qui avaient été élaborés pour une clientèle différente. Par ailleurs, même si les cours de justice ont appliqué les mêmes critères aux professeurs des différents ordres d’enseignement, les juges étaient conscients des différences entre une école et une université (77). Leurs décisions, même si elles ont été conçues davantage pour le monde scolaire ont été, dans certains cas, avantageuses pour les universitaires. Cependant, les universitaires n’ont pas bénéficié d’une protection plus grande que celle de leurs collègues des ordres d’enseignement inférieurs. Pour arriver à un tel résultat, il aurait fallu que les cours de justice acceptent d’appliquer des critères différents au monde universitaire, ce qu’elles ont refusé d’envisager.

Après l’inclusion des professeurs des écoles primaires et secondaires, les cours de justice allaient étendre la protection constitutionnelle de la liberté académique à un autre acteur de la scène scolaire. Cet ajout allait encore creuser davantage l’écart entre la définition de l’AAUP et celle du système judiciaire. En 1961 dans l’affaire Dixon v. Alabama State Board of Education (78), une cour fédérale d’appel a statué qu’une université d’État avait porté atteinte au droit d’être entendu des étudiants — protégé par le quatorzième amendement — lorsqu’ils ont été expulsés de l’institution pour avoir participé à une manifestation. Depuis cette décision, il est acquis que les étudiants dans les écoles et les universités publiques jouissent d’une protection constitutionnelle à l’égard du droit d’être entendu, même si l’étendue de ce droit n’a pas été clairement définie. En 1969, dans l’affaire Tinker v. Des Moines School District (79), la Cour suprême des États-Unis décidait qu’une école publique avait porté atteinte à la liberté d’expression de ses étudiants en interdisant le port de certains symboles pour protester contre la politique du gouvernement au Vietnam. Pour la Cour, il s’agissait là d’un langage symbolique que l’on ne pouvait interdire, à moins qu’il ne soit possible de démontrer qu’il perturbait le déroulement des activités régulières de l’école (80).

Ainsi une nouvelle catégorie de personnes, oeuvrant dans les écoles et universités publiques, se voyait octroyer une protection constitutionnelle à l’égard de la liberté d’expression. Cependant, la Cour a toujours eu tendance à bien distinguer la situation des étudiants de celle des professeurs. Dans l’affaire Tinker, le juge Stewart a indiqué — bien qu’il fût du côté de la majorité — qu’il était inquiet de la variable de l’âge des élèves et qu’il ne pouvait mettre sur un même pied les droits des enfants et ceux des adultes lorsqu’il était question d’appliquer la protection du premier amendement (81). Dans la même affaire, le juge Black fut dissident parce qu’il s’inquiétait de voir passer le pouvoir disciplinaire des commissions scolaires — là où il était et où il aurait dû rester — entre les mains de la Cour suprême (82). Il y aura, plus tard, un important courant minoritaire au sein de la Cour suprême pour remettre en question l’affaire Tinker ou, à tout le moins, pour en limiter le champ d’application (83).

La Cour suprême des États-Unis n’a d’ailleurs jamais établi un lien très fort entre la liberté du professeur et celle de l’étudiant. Elle n’a jamais développé le concept de la liberté d’apprendre comme complément indispensable à la liberté d’enseignement. En fait, dans l’affaire Tinker, la Cour n’a jamais mentionné que les étudiants jouissaient de la liberté académique et qu’ils avaient des droits constitutionnels reliés au premier amendement. La nuance ne réside pas tant dans le fait que la liberté académique n’est pas mentionnée — elle l’est à peine davantage dans les causes impliquant des professeurs — mais tient plutôt au fait, lorsqu’elle l’est, qu’elle n’est pas décrite comme un droit mais comme un environnement contre lequel l’école peut porter atteinte, notamment par son attitude vis-à-vis des journaux étudiants, de l’organisation d’activités ou de manifestations (84).

Si la   des étudiants peut paraître paradoxale, elle est indispensable pour comprendre les tenants et aboutissants de cette notion. Il est certes possible de retracer dans la jurisprudence des situations où la liberté des professeurs et celle des étudiants étaient en contradiction lorsqu’il a été question de l’évaluation de la performance des étudiants par les professeurs (85). Mais il est arrivé aussi que leurs libertés soient en symbiose lorsqu’un droit reconnu aux étudiants a été extrapolé aux professeurs en matière de langage symbolique (86) . Enfin, dans certains cas, le premier amendement a permis aux deux groupes de s’opposer à des décisions de l’administration scolaire empêchant des tiers de prendre la parole sur les campus ou censurant des publications étudiantes financées par les professeurs (87). Mais l’apport majeur des litiges impliquant des étudiants dans ce domaine réside dans l’orientation des cours de justice à mettre l’accent sur l’autonomie institutionnelle de l’université au détriment de sa neutralité; cela aura bien sûr des effets importants sur la liberté académique des professeurs. En somme, dans la sphère de la liberté académique, les étudiants forment un groupe particulier: ils ne sont ni des citoyens à part entière de l’État central, ni des employés contractuels de l’agent public. En revanche, les exclure totalement de la liberté académique serait anormal et appauvrissant.

Au-delà de l’étendue de la liberté académique, les méthodes d’analyse de la Cour suprême sont un autre facteur important pour expliquer les différences entre sa définition de la liberté académique de celle de la profession. Un des axiomes du droit constitutionnel américain est à l’effet que l’État-employeur ne peut porter atteinte aux droits de ses employés en ce qui a trait à leur liberté d’expression et d’association. Cependant dans ses décisions, la Cour suprême des États-Unis a élaboré des méthodes d’analyse qui illustrent sa réticence à intervenir dans les décisions de l’État-employeur. La Cour a estimé que la seule preuve qu’un professeur ait été pénalisé pour ses opinions par son employeur public n’est pas suffisante pour conclure que ses droits constitutionnels ont été enfreints. Pour que la Cour arrive à une telle conclusion, elle doit être convaincue que l’intérêt du professeur de s’engager dans l’activité en question est supérieur à celui de l’État de vouloir restreindre la participation du professeur à celle-ci.

Cette approche, fondée sur un équilibre des intérêts, va à l’encontre de la position de l’AAUP sur au moins deux éléments: elle implique d’abord que les conseils d’administration et les professeurs ont le même intérêt dans la liberté académique et que, par ailleurs, si l’une des deux parties n’agit pas dans cette perspective, il y a de graves carences. La position des cours de justice à l’effet que l’intérêt de l’État peut légitimement être plus important que l’intérêt du professeur dans sa liberté va à l’encontre de la position de l’AAUP qui soutenait que la liberté devait être exercée avec responsabilité. L’AAUP mettait l’accent sur la supériorité d’une valeur, la liberté, dans un contexte d’éthique professionnelle, alors que le système judiciaire acceptait de confronter des valeurs différentes.

Lorsque la Cour suprême sera appelée à mesurer l’équilibre entre la liberté académique et les autres valeurs, l’écart entre les deux définitions sera encore plus grand. Dans l’affaire Pickering v. Board of Education (88), la Cour devait se prononcer sur la constitutionnalité du congédiement d’un professeur qui avait critiqué publiquement les politiques financières du conseil d’administration. Dans sa décision, la Cour suprême a précisé les balises qui permettent de comparer les intérêts divergents du professeur et ceux du conseil d’administration (89); les cours fédérales ont d’ailleurs mis en application celles-ci. L’analyse de la Cour, à partir de la distinction entre le gouvernement central et l’agent public, identifie des niveaux d’intérêt différents pour l’État qui justifient son intervention pour limiter la liberté d’expression. En ce qui touche le gouvernement central, le critère est relié — il faut se rappeler que nous sommes pendant la période de la guerre froide — à des questions de sécurité nationale. Pour ce qui est de l’agent public, le test consiste à comparer les intérêts du professeur de se prononcer, en tant que citoyen, sur des sujets d’intérêt public face à l’intérêt de l’État, en tant qu’employeur, de promouvoir l’efficience des services publics offerts par l’intermédiaire de ses employés. Il est assez aisé de constater que ces deux niveaux d’intérêt sont fort différents, d’autant plus que le critère de l’efficience des services publics est plus vague et que son contenu est assez incertain; le contrôle judiciaire est par conséquent moins strict, même s’il s’agit de la liberté d’expression, et le critère de l’efficience fait en sorte qu’il est plus difficile de favoriser la liberté d’expression.

Dans l’affaire Pickering (90), après avoir examiné les intérêts des deux parties, la Cour est arrivée à la conclusion que l’employeur avait porté atteinte aux droits constitutionnels du professeur. Cette décision allait devenir l’un des points forts de la doctrine de la liberté académique en droit américain. Sous certains aspects cependant, la décision allait troubler les personnes qui défendaient la définition professionnelle de la liberté académique (91). En effet, certains commentaires de la Cour laissaient entendre que la décision aurait pu être différente si le discours du professeur ne s’était pas inscrit à l’intérieur de certaines limites. D’abord, la Cour a mentionné que le discours de l’employé devait rencontrer le prérequis d’être d’un intérêt public légitime (92). Ceci revenait à dire que la plainte d’un employé qui n’était pas d’intérêt général pour le public ne serait pas protégée. De plus, la Cour a examiné le langage utilisé, les circonstances et les effets de la communication pour en mesurer l’aspect perturbateur. Dans cette perspective, la Cour a tenu compte des faits suivants: le professeur n’avait pas critiqué les personnes avec qui il avait travaillé sur une base régulière (93); il n’avait pas divulgué de l’information confidentielle obtenue dans le cadre de son travail (94); ses propos, reçus avec indifférence et auxquels la communauté universitaire prêtait peu de crédibilité, n’avaient pas eu de conséquences négatives pour l’employeur (95).

Ces règles, élaborées pour encadrer le discours public, allaient à l’encontre des orientations de l’AAUP. En effet, ce qui lui apparaissait le plus inquiétant dans la position de la Cour suprême était la présomption que l’efficience du travail dépendait du maintien de l’harmonie dans le milieu de travail. Un tel postulat mettait en danger toute expression d’opinion à l’extérieur de l’école ou tout désaccord avec l’administration scolaire, voire toute allusion à une certaine désobéissance, lesquels auraient pu facilement être qualifiés d’insubordination. La Cour suprême qui devait trancher entre des intérêts légitimes et divergents, venait d’énoncer un nouveau critère fondé sur l’impact du discours dans le milieu de travail pour mesurer la balance des intérêts des deux parties. Pour l’AAUP, il n’y avait qu’un seul intérêt légitime, à savoir la liberté d’expression. Le critère retenu par la Cour suprême ne pouvait qu’aider les administrateurs à s’attaquer aux professeurs qui les avaient critiqués ou à les forcer à garder le silence.

Dix ans plus tard, la Cour suprême ira beaucoup plus loin dans l’application du critère retenu dans l’affaire Pickering. Dans l’affaire Mt. Healthy City School District Board of Education v. Doyle(96), la Cour devait se prononcer sur le congédiement d’un professeur qui contestait notamment son licenciement pour atteinte à sa liberté d’expression. La Cour suprême est arrivée à la conclusion que le congédiement du professeur était valable, même s’il avait été motivé par une volonté de porter atteinte à un comportement protégé, dans la mesure où l’employeur pouvait faire la preuve qu’il serait arrivé à la même conclusion en l’absence d’un tel comportement par ailleurs protégé (97). Ce n’est que lorsque le congédiement porte sur l’exercice des droits constitutionnels du professeur que les cours de justice peuvent arriver à la conclusion que ses droits ont été enfreints.

Mais la divergence entre les cours de justice et l’AAUP est encore plus manifeste, lorsqu’on examine l’attitude fondamentale de ces deux acteurs à l’égard de la liberté académique. Pour l’AAUP, une enquête pour déterminer une atteinte à la liberté académique est une chasse pour démasquer les motifs obscurs ou cachés des administrateurs universitaires dans leurs décisions. Le scepticisme est en quelque sorte un instrument de travail si l’on ne veut pas se laisser berner par l’apparence des choses. Pour les cours de justice fédérales, il y a au contraire une tendance à vouloir légitimer les gestes des administrateurs scolaires en l’absence d’une preuve flagrante d’une atteinte à un droit fondamental. Cette retenue judiciaire est basée sur le principe que les cours de justice ne veulent pas se transformer en conseil d’administration du monde de l’éducation. Ainsi, lorsque les règles de justice naturelle sont respectées, les cours n’auront pas tendance à intervenir sur le fond de la question, en se basant sur la bonne foi des intervenants.

Les cours de justice justifient, règle générale, cette position en rappelant qu’elles n’ont pas l’expertise nécessaire pour débattre des questions complexes du monde de l’éducation. Pourtant, tout en reconnaissant cette complexité, il faut s’interroger sur cette retenue judiciaire dans le monde de l’éducation. En effet, de prime abord les domaines des communications, des finances et de la taxation, pour ne donner que quelques exemples, soulèvent aussi des questions très complexes et les cours de justice ont accepté, au fil des ans, d’intervenir parfois de façon importante. Qu’est-ce qui rend le monde de l’éducation si particulier pour engendrer une telle retenue judiciaire et une telle déférence? Nous allons conclure cette première partie en cherchant ce chaînon manquant.

Vers la fin des années 1970, la Cour suprême des États-Unis allait donner une nouvelle interprétation à la liberté académique. Dans l’affaire Regents of the University of California v. Bakke(98), il s’agissait de vérifier la constitutionnalité d’un programme d’équité en éducation pour les minorités, élaboré par un collège de médecine. Le juge Powell, au nom de la Cour, a indiqué que même si le programme d’admissions appliquait une classification raciale qui le rendait suspect, il était néanmoins valide compte tenu de l’intérêt substantiel de l’État à mettre sur pied de tels programmes. Cet intérêt était d’autant plus grand compte tenu de l’importance de la liberté académique, protégée par le premier amendement, que le juge Powell définissait comme étant la liberté de l’université de prendre ses propres décisions en ce qui touche l’éducation (99). Le juge Powell ne sentit pas le besoin de comparer cette définition institutionnelle de la liberté académique avec la définition individuelle qui avait préalablement été développée par la Cour suprême. Pour le juge Powell, les deux définitions étaient en accord ou à tout le moins conciliables.

Mais assez rapidement les contradictions entre la définition institutionnelle et la définition individuelle allaient être mises en évidence par la jurisprudence. Dans l’affaire Cooper v. Ross (100), un professeur adjoint de l’Université de l’Arkansas s’était vu refuser un renouvellement de contrat parce qu’il était membre du «Progressive Labor Party»  et qu’il défendait des idées communistes. La Cour donna raison au professeur, en mettant l’accent sur la tension qui existe entre les deux définitions:

«The present case is particularly difficult because it involves a fundamental tension between the academic freedom of the individual teacher to be free of restraints from the university administration, and the academic freedom of the university to be free of government, including judicial, interference» (101).

Les décisions qui permettront à la définition du juge Powell, dans l’affaire Bakke, de prendre tout son sens porteront sur l’évaluation négative de la performance académique d’un étudiant par un professeur. Dans l’affaire Board of Curators v. Horowitz (102), la Cour a refusé d’intervenir en invoquant plusieurs motifs, mais elle ne fait pas référence à la liberté académique. Cependant, sept ans plus tard, la dimension corporative ou institutionnelle de la liberté académique allait devenir un élément explicite pour justifier le refus d’intervenir de la Cour. Dans l’affaire Regents of the University of Michigan v. Ewing(103), l’Université du Michigan se défendait d’avoir expulsé de façon arbitraire un étudiant sans lui avoir donné l’occasion de se faire entendre. Le juge Stevens, dans un jugement unanime, a indiqué que les cours de justice devaient respecter le jugement professionnel des professeurs lorsqu’elles étaient appelées à revoir une décision essentiellement d’ordre académique. En refusant de s’immiscer dans les prérogatives des institutions d’enseignement, tant au niveau de l’État que sur le plan local, la Cour suprême accomplissait son devoir de protéger la liberté académique des institutions d’enseignement (104). Le juge Stevens concluait ainsi:

«Academic freedom thrives not only on the independent and uninhibited exchange of ideas among teachers and students… but also, and somewhat inconsistently, on autonomous decision-making by the academy itself» (105).

Il y avait là une référence explicite à l’autonomie universitaire («Freiheit der Wissenschaft» ). Ce qui est clair, par ailleurs, c’est que la Cour suprême n’a jamais fait référence à la norme de la neutralité institutionnelle en interprétant le texte de la Constitution. Même si ce droit n’est pas spécifiquement mentionné dans la Constitution, la liberté académique pour les individus a été rattachée au premier amendement qui protège la liberté d’expression et d’association et au quatorzième amendement qui protège le droit d’être entendu. Pour ce qui est de la liberté académique des institutions d’enseignement, la Cour n’a pas élaboré un raisonnement qui lui aurait été spécifique, même si certaines décisions font référence à l’autonomie institutionnelle. La Cour n’a jamais voulu étendre aux personnes morales l’ensemble des droits reconnus par le Bill of Rights. L’argument à l’effet que les entités publiques, tels les écoles ou les collèges, sont protégées par le premier amendement comporte le corollaire que l’agent public (agent state) a des droits constitutionnels qu’il peut faire valoir à l’encontre de son créateur et de son bailleur de fonds, à savoir le gouvernement central (Prime State). Sur le plan de la logique juridique, la démonstration n’est pas facile à faire. Cependant, même si une norme n’a pas une référence explicite dans la Constitution, cela n’implique pas qu’elle n’a aucune valeur constitutionnelle.

La conclusion préliminaire qui se dégage de notre analyse est la suivante: après la période initiale où la liberté académique a été rattachée à la liberté d’expression du premier amendement, la Cour a accepté que les valeurs du premier amendement puissent être contrebalancées par d’autres valeurs, en particulier par celles qui pouvaient être rattachées d’une certaine façon à la liberté académique, et dont la plus significative est certes l’autonomie institutionnelle. La référence à l’autonomie institutionnelle allait à l’encontre de la vision des défenseurs de la profession qui voulaient faire de l’université une institution neutre.

 



NOTES:

(1) Charte canadienne des droits et libertés, partie 1 de la Loi constitutionnelle de 1982 [Annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (1982, R.-U, c.11)] (Retour au texte)

(2) Loi constitutionnelle de 1867, 30 et 31 Vict., R.-U., c.3 (Retour au texte)

(3) Renvoi relatif aux lois de l’Alberta, [1928] R.C.S. 100; Switzman c. Elbling [1957] R.C.S. 285; R. c. MacKay, [1965] R.C.S. 798; Saumur c. Cité de Québec, [1953] R.C.S., 299; Birks & Sons (Montréal) Ltd. c. City of Montreal, [1955] R.C.S. 799. (Retour au texte)

(4) Déclaration canadienne des droits, L.R.C. (1985), App. III (Retour au texte)

(5) Code du travail, L.R.Q., c. C-27. Sauf à l’Université McGill et à l’École des Hautes Études Commerciales, les professeurs d’université au Québec sont syndiqués. (Retour au texte)

(6) Université du Québec à Montréal c. Syndicat des professeurs de l’Université du Québec à Montréal, S.A.G. 20 décembre 1991, arbitre Guy E. Dulude; Association des professeurs de l’Université Concordia c. Université Concordia, S.A.G. 28 juin 1988, arbitre André Sylvestre; Université de Montréal c. Syndicat général des professeurs de l’Université de Montréal, S.A.G. 6 décembre 1993, arbitre Marc Boisvert; Syndicat des professeurs de l’Université Laval c. Université Laval, S.A.G. 23 février 1979, arbitre Guy E. Dulude; Syndicat des professeurs de l’Université Laval c. Université Laval, S.A.G. 3 janvier 1989, arbitre François G. Fortier; Syndicat des professeurs de l’Université Laval c. Université Laval, S.A.G. 10 octobre 1986, arbitre Guy E. Dulude; Syndicat des professeurs de l’Université Laval c. Université Laval, S.A.G. 15 février 1988, arbitre Jacques Dupont; Renaud Santerre c. Université Laval, S.A.G. 27 mai 1988, arbitre Jean-Guy Ménard; Syndicat général des professeurs de l’Université de Montréal c. Université de Montréal, S.A.G. 18 octobre 1988, arbitre André Rousseau. (Retour au texte)

(7) L.Q.1991, c. 64 (Retour au texte)

(8) Andrée LAJOIE et Michèle GAMACHE, Droit de l’enseignement supérieur, Montréal, Éditions Thémis, 1990, p. 399 (Retour au texte)

(9) Denise CHALIFOUX, «Le professeur d’université et la notion de salarié du Code du travail du Québec», (1984) 25 C. de D. 307; sur la notion de subordination voir: Robert P. GAGNON, Louis LEBEL, Pierre VERGE, Droit du travail, 2e éd., Québec, Les Presses de l’Université Laval, 1991, p. 11 et suiv.; Fernand MORIN, Rapports collectifs du travail, 2e éd., Montréal, Éditions Thémis, 1991, p. 69 et suiv.; Marie-France BICH, «Le contrat de travail»  dans la réforme du Code civil, textes réunis par le Barreau du Québec et la Chambre des notaires, Obligations, contrats nommés, tome II, Sainte-Foy, Les Presses de l’Université Laval, 1993, p. 741 (Retour au texte)

(10) Walter P. METZGER,  «Profession and Constitution: two definitions of Academic Freedom in America», (1988) v. 66, n. 7 Tex. L. Rev.,1265; David RABBAN, «Academic Freedom» , in Encyclopedia of American Constitution 12 (L. Levy, K. Karst Ed. Mahomey editors, 1986); Mark YUDOF, «Three faces of Academic Freedom» , (1987) 32 Loy. L. Rev., 831; DAVIDSON, «First Amendment Protection for Biomedical Research» , (1977) 19 Ariz L. Rev.893; Delgado & MILLER, «God, Galileo and Governement: toward Constitutional Protection for Scientific Inquiry», (1978) 53 Wash. L. Rev. 349; FERGUSON, «Scientific Inquiry and the First Amendment» , (1979) 64 Cornell L. Rev.639; O’NEIL, «Scientific Research and the First Amendment: An Academic Privilege» , (1985) 16 U.C. Davis L. Rev. 837; Christina RAMIREZ, «The Baance of Interests between National Security Controls and Fisrt Amendment Interests in Academic Freedom» , (1986) 13 J.C. & U.L. 179 (Retour au texte)

(11) A. LAJOIE, M. GAMACHE, op. cit., note 8. (Retour au texte)

(12) Quelques ouvrages sur le droit de l’éducation font référence à la liberté d’expression: Patrice GARANT, Droit scolaire, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1992, p. 13; A. Wayne MACKAY et Gregory M. DICKINSON, Rights, Freedoms and the Education System in Canada, Cases and Materials, Toronto, Emond Montgomery Publications, 1989, p. 507 (Retour au texte)

(13) Clare F. BECKTON,«Liberté d’expression» , dans G.A. BEAUDOIN et E. RATUSHY, (dir.), Charte canadienne des droits et libertés, Montréal, Wilson et Lafleur, 1989, p. 223; Nicole DUPLÉ, «Les libertés d’opinion et d’expression: nature et limites», (1987) 21 R.J.T. 543; André TREMBLAY,«La liberté d’expression au Canada: le cheminement vers le marché libre de idées», dans D. TURP et G.A. BEAUDOIN, Perspectives canadiennes et européennes des droits de la personne, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1986, p 281; A. Wayne MACKAY, «Freedom of Expression: is it all just talk?» (1989) 68 R. du B. can. 712; Yves DE MONTIGNY, «Les rapports difficiles entre la liberté d’expression et ses limites raisonnables», (1991) 22 R.G.D. 129 (Retour au texte)

(14) L.R.Q., c. C-12. (Retour au texte)

(15) Henri BRUN et Pierre BRUN, Chartes des droits de la personne, législation, jurisprudence et doctrine, 7e édition, coll. « Alter Ego », Montréal, Wilson et Lafleur, 1994, pp. 733, 734. (Retour au texte)

Le premier et le quatorzième amendements se lisent ainsi:

1. Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibing the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances.
14. (1) All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law, nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.
(…) (Retour au texte)

(16) Clare F. BECKTON,«Liberté d’expression», dans G.A. BEAUDOIN et E. RATUSHY (dir.), Charte canadienne des droits et libertés, Montréal, Wilson et Lafleur, 1989, p. 223. (Retour au texte)

(17) Alexander MEIKLEJOHN, Free Speach and its relation to Self-Government, Harper and Row, 1948. (Retour au texte)

(18) Alexander MEIKLEJOHN, «The First Amendment is an Absolute», (1961), Sup. Ct. Rev. 245. (Retour au texte)

(19) Roth v. United States 354 U.S. 476 (1957) (Obscénité) confirmant la décision de la Cour dans l’affaire Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942); Valentine v. Chrestinsen, 316 U.S. 52 (1942) (discours commercial). (Retour au texte)

(20) Zechariah CHAFEE, «The Free Speech in the United State», dans M.A. Franklin (dir.), The First Amendment and the Fourth Estate, Mineola, N.Y. Foundation Press, 1977. (Retour au texte)

(21) Thomas I. EMERSON, The System of Freedom of Expression, New York, Randon House 1970. (Retour au texte)

(22) Thomas I. EMERSON, «Toward a General Theory of the First Amendment», (1963), 72 Yale L.J. 877, 878. (Retour au texte)

(23) 376 U.S. 254 (1964). (Retour au texte)

(24) Pittsburgh Press Co. v. Pittsburgh Commission on Human Relations, 413 U.S. 376 (1973); Bigelow v. Virginia, 421 U.S. 809 (1975); Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council Inc., 425 U.S. 748 (1976). Pour ce qui est de l’obscénité, dans l’arrêt Miller v. California, 413 U.S. 15 (1973), la Cour a retenu le critère des normes communautaires généralement reconnues, ce qui venait restreindre la portée du principe général d’exclusion avancé dans l’arrêt Roth v. United States, précité, note 19. Cependant dans l’arrêt New York v. Ferber 73 L.Ed.2d 1113 (1982), la Cour a maintenu le principe retenu dans l’arrêt Chaplinsky v. New Hampshire, précité, note 19. (Retour au texte)

(25) C.F. BECKTON, loc. cit., note 16, 230. (Retour au texte)

(26) Valentine c. Chrestinsen, précité, note 19. (Retour au texte)

(27) 421 U.S. 809 (1975). (Retour au texte)

(28) 425 U.S. 748 (1976). (Retour au texte)

(29)Walter P. METZGER, «Profession and Constitution: two definitions of Academic Freedom in America », (1988) 66, no 7,Tex. L. Rev., 1265. (Retour au texte)

(30) Id., 1267; en anglais General Report of the Committee on Academic Freedom and Academic Tenure; Declaration of Principles. Les leaders du comité étaient l’économiste E.R.A. Seligman et le philosophe Arthur O. Lovejoy. (Retour au texte)

(31) Id., 1268 (Retour au texte)

(32) Id., 1268; selon METZGER, la Déclaration de principes de 1915 doit être mise dans le contexte de l’histoire de la liberté académique et de la permanence des professeurs. (Retour au texte)

(33) Id., 1268; voir: C. DIEHL, Americans and German Scholarship, 1770-1870 (1978); J. Herbst, The German Historical School in American Scholarship: A study in the Transfer of Culture 1 (1965). (Retour au texte)

(34) Id., 1271; les professeurs titulaires pouvaient élire leurs propres administrateurs, engager des assistants avec les frais de scolarité des étudiants et soumettre au ministre de l’Éducation une liste de noms pour combler les chaires vacantes. Le ministère de l’Éducation avait le pouvoir de nommer les professeurs pour les nouvelles chaires, de fixer la rémunération, de refuser l’agrégation et la titularisation des professeurs, et enfin de prendre des sanctions contre les professeurs adjoints accusés de radicalisme politique. Voir: F. RINGER, The Decline of the German Mandarins: The German Academic Community 1890-1933 (1969); J. BEN-DAVID, The Scientist’s Role in Society: A comparative Study 109 (1971). (Retour au texte)

(35) Id., 1271 (Retour au texte)

(36) Id., 1271 (Retour au texte)

(37) Id., 1272; American Association of University Professors, United States National Student Association, Association of American Colleges, National Association of Student Personel Administrators and National Association of Women Deans and Counselors, Joint Statement on Rights and Freedoms of Students (1967), réédité dans American Association of University Professors, Policy Documents and Reports, 141-144 (1984). (Retour au texte)

(38) Id., 1272 (Retour au texte)

(39) Id., 1273 (Retour au texte)

(40) Dans la littérature américaine on utilise l’expression « extramural freedom ». (Retour au texte)

(41) American Association of University Professors, Report of the Committee of Inquiry on conditions at the University of Utah (July 1915); Walter METZGER, « The First Investigation », (1961) 47 AAUP Bulletin, 206, 208. (Retour au texte)

(42) W. METZGER, loc. cit., note 29, 1276. (Retour au texte)

(43) W. METZGER, loc. cit., note 29, 1279. Le contrat entre une université et un professeur, dans une approche théorique classique, était un contrat entre maître et domestique et l’employeur pouvait mettre fin au contrat pour une cause juste, une cause valable ou sans motif et sans préavis ni droit d’être entendu.  (Retour au texte)

(44) W. METZGER, loc. cit., note 29, 1279. Le passage se lit comme suit en anglais: (une université est) « intellectual experiment station, where new ideas may germinate and where their fruit, though still distateful to the community as a whole, may be allowed to ripen until finally, perchance, it may become a part of the accepted intellectual food of the nation or of the world ». Declaration of Principles (1915), Academic Freedom and Tenure, app. A (éditeur L. Joughin, 1969). (Retour au texte)

(45) W. METZGER, loc. cit., note 29, 1281. Dans son rapport annuel de 1917, le président mentionne:

« If a university or college censors what its professors may say… it thereby assumes responsability for that which it permits them to say… This… is a responsability which an institution of learning would be very unwise in assuming… Either the university assumes responsability for permitting its professors to express certain opinions in public, or it assumes no responsability whatever and leaves them to be dealt with like other citizens by the public authorities according to the laws of the land ». (Retour au texte)

(46) American Association of University Professors & Association of Administration Colleges, Statement of Principles on Academic Freedom and Tenure (1940), publié dans American Association of University Professors, Policy and Reports , 1984. (Retour au texte)

(47) W. METZGER, loc. cit., note 29, 1284. Lors de la déclaration conjointe de l’AAUP et de l’AAC en 1940, l’AAUP pour la première fois acceptera le principe qu’une administration universitaire puisse imposer à un professeur des sanctions, si celui-ci ne se conforme pas à l’éthique de sa profession. (Retour au texte)

(48) Une exception est à signaler; en effet en 1940 la Cour suprême du district de New York mentionne que la liberté académique est «The freedom to do good and not to teach evil», Kay v. Board of Higher Educ., 173 Misc. 943, 951, 18 N.Y. 5.2d 821, 829 (Sup. CT. 1940). (Retour au texte)

(49) David FELLMAN, «Academic Freedom in American Law», (1961) Wis. L. Rev. 3,17 (Retour au texte)

(50) H. BRUN et P. BRUN, op. cit., note 15, pp. 733, 734. (Retour au texte)

(51) Scopes v State, 154 Tenn. 105, 111-12, 289 S.W. 363,365 (1927). (Retour au texte)

(52) 342 U.S. 485 (1952). (Retour au texte)

(53) Id., 492. Déjà en 1892 le juge en chef Holmes de la Cour suprême du Massachusetts avait « réglé » les droits constitutionnels des employés du secteur public dans l’arrêt McAuliffe v. Mayor of New Bedford, 155 Mass. 216, 220, 29 N.E. 517, 517-18 (1892), dans les termes suivants:

« The petitioner may have a constitutional right to talk politics, but he has no constitutional right to be a policeman. They are few employments for hire in which the servant does not agree to suspend his constitutional right of free speech, as well as of idleness, by the implied terms of his contract. The servant cannot complain, as he takes the employment on the terms of which are offered him ». (Retour au texte)

(54) Id., 508 (Retour au texte)

(55) 344 U.S. 183 (1952). (Retour au texte)

(56) Adler v. Board of Education, précité, note 52, 508. En anglais le texte dit: «…none needs it more than the teacher… for the public school is in most respects the cradle of our democracy ». (Retour au texte)

(57) Wieman v. Updegraff, précité, note 55, 195, 196. (Retour au texte)

(58) 364 U.S. 479 (1960). (Retour au texte)

(59) Adler v. Board of Education, précité, note 52, 510, 511. En anglais le terme est « Academic Freedom ». (Retour au texte)

(60) Id., 510 (Retour au texte)

(61) 385 U.S. 589 (1967). (Retour au texte)

(62) Id., 603 (Retour au texte)

(63) David RABBAN, « Academic freedom» , in 1 Encyclopedia of the American Constitution 12 (L. Levy, K. Karst & D. Mahoney editors, 1986). (Retour au texte)

(64) Mark YUDOF, « Three faces of Academic Freedom» , (1987) 32 Loy. L. Rev. 831, 857. (Retour au texte)

(65) « Comment, Academic Freedom for Public Universities after Widmar v. Vincent», (1983) U. Bridgeport L. Rev. 335, 336; « Case Note, Carey v. Board of Education: Academic Freedom at the High School Level », (1980) 57 Den. U.L. Rev. 197, 224-228. (Retour au texte)

(66) SHUBERT,  « State Action and the Private University », (1970) 24 Rutgers L. Rev. 330, 334. (Retour au texte)

(67) En droit américain la première source du gouvernement est appelée « Prime State »   et la seconde « Agent State » . (Retour au texte)

(68) Le juge en chef Rehnquist est celui qui a le plus clairement établi les différents degrés de suspicion à l’égard de l’État en tant que gouvernement central et en tant qu’employeur. Voir: Healy v. James, 408 U.S. 169 (1972), p 203.

« The government as employer or school administrator may impose upon employees and students reasonable regulations that would be impermissible if imposed by the government upon all citizens. And there can be a constitutional distinction between the infliction of criminal punishment, on the one hand, and the imposition of milder administrative or disciplinary sanctions, on the other, even though the same First amendment interest is implicated by each ».  (Retour au texte)

(69) W. METZGER, loc. cit., note 29, 1293, 1294; voir: Academic Freedom and Tenure: Nine reports, 44 AAUP Bull. 5 (1958); Academic Freedom and Tenure in the Quest for National Security, 42 AAUP Bull. 49 (1956). (Retour au texte)

(70) W. METZGER, loc. cit., note 29, 1296. L’AAUP a présenté son premier mémoire à la Cour suprême des États-Unis dans l’affaire Barenblatt v. United States, 360 U.S. 109 (1959); dans cette affaire un professeur avait refusé de témoigner relativement à ses supposés liens avec des associations communistes lorsqu’il était étudiant à l’université. Brief of American Association of University Professors as Amicus Curiae at 15, Barenblatt v. United States, 360 U.S. 109 (1959) (no. 35). (Retour au texte)

(71) Les tribunaux ont à quelques reprises fait référence à la Déclaration de 1940 en ce qui a trait à la responsabilité des professeurs à l’extérieur de l’université; Adamian v. Jacobsen, 523 F.2d 929, 934 (9th Cir. 1975); Starsky v. Williams, 353 F. Supp. 900, 915-26 (D. Ariz 1972); aff’d, 512 F. 2d 109 (9th Cir. 1975). Mais dans ces deux décisions, pour ce qui est de la liberté académique et la responsabilité professionnelle, les tribunaux ont mentionné le manque de cohérence des positions de l’AAUP. (Retour au texte)

(72) Certains jugements ont tenté d’encadrer le pouvoir discrétionnaire des commissions scolaires; Minarcini v. Strongsville City School Dist., 541 F.2d 577, 579-82 (6th Cir. 1976); Pico v. Board of Educ., 638 F.2d 404, 412-15 (2d Cir. 1980); aff’d, 457 U.S. 853 (1982); contra: Bicknell v. Vergenness Union High School Bd of Directors, 638 F.2d 438, 441 (2d Cir. 1980); President’s Council, Dist. 25 v. Community School Bd. no.25, 457 F.2d 289, 291-93 (2d Cir.), cert. denied, 409 U.S. 998 (1972). (Retour au texte)

(73) Keefe v. Geanakos, 418 F. 2d 359, 362-63 (1st Cir. 1969); Mailloux v. Kiley, 323 F. Supp. 1387, 1390-93 (D. Mass.) aff’d, 448 F. 2d 1241 (1st Cir. 1971). (Retour au texte)

(74) Sur ce sujet nouveau en droit constitutionnel américain voir: Davidson, « First Amendment Protection for Biological Research » , (1977), 19 Ariz. L. Rev. 893; Delgado & Millen, « God, Galileo and Government: Toward Constitutional Protection for Scientific Inquiry », (1978), 53 Wash.L. Rev. 349; Ferguson, « Scientific Inquiry and the First Amedment » , (1979), 64 Cornell L. Rev. 639; O’Neill, « Scientific Research and the First Amendment: An Academic Privilege », (1985), 16 U.C. Davis L. Rev. 837; Ramirez, « The Balance of Interests between National Scurity Controls and First Amendment Interests in Academic Freedom » , (1986), 13 J.C. & U.L. 179. (Retour au texte)

(75) Les professeurs d’université étaient impliqués dans les décisions suivantes: Whitehill v. Elkins, 389 U.S. 54, 57-62 (1967); Keyishian v. Board of Regents, 385 U.S. 589, 597-604 (1967); Baggett v. Bullitt, 377 U.S. 360, 366-72 (1964); Sweezy v. New Hampshire, 354 U.S. 234 (1957); Slochower v. Board of Higher Educ., 350 U.S. 551, 555-559 (1956); Wieman v. Updegraff, 344 U.S. 183, 187-192 (1952). Les professeurs des ordres d’enseignement primaire et secondaire étaient impliqués dans les décisions suivantes: Effbrandt v. Russell, 384 U.S. 11, 16-19 (1966); Cramp v. Board of Pub. Instruction, 368 U.S. 278, 285-288 (1961); Adler v. Board of Educ., 342 U.S. 485, 491-96 (1952). (Retour au texte)

(76) Dans le domaine de l’emploi, les critères applicables en vertu du premier amendement ont été déterminés dans trois décisions importantes reliées aux commissions scolaires: Mt. Healthy City School Dist. Bd of Educ. v. Doyle, 429 U.S. 274, 284-287 (1977); Tinker v. Des Moines Indep. School Dist., 393 U.S. 503, 506-514 (1969); Pickering v. Board of Educ., 391 U.S. 563, 568-573 (1968); voir: Connick v. Myers, 461 U.S. 138, 147-149, 150-153 (1983); Givhan v. Western Line Consol. School Dist., 439 U.S. 410, 413 (1979); City of Madison Joint School Dist. No 8 v. Wisconsin Employment Relation Comm’n, 429 U.S. 167, 174-176 (1976). Deux décisions touchent les professeurs d’université portant sur le droit d’être entendu avant qu’une décision sur le non-renouvellement de contrat ne soit prise par l’université: Perry v. Sindermann, 408 U.S. 593, 599-603 (1972); Board of Regents v. Roth, 408 U.S. 564, 572-575 (1972). (Retour au texte)

(77) Les juges estiment notamment que les universitaires ont une liberté d’expression plus étendue que les professeurs d’écoles en se basant sur la différence entre l’enseignement supérieur et l’enseignement au primaire et au secondaire voir: Carey v. Board of Educ., 598 F. 2d 535, 539-43 (10th Cir. 1979); Mabey v. Reagan, 537 F. 2d 1036, 1048 (9th Cir. 1976); Wilson v. Chancellor, 418 F. Suppl. 1358, 1365-66 (D.Or. 1976), supplemented by 425 F. Supp. 1227 (D.Or. 1977); Mailloux v. Kiley, 323 F. Supp. 1387, 1392 (D. Mass.), aff’d, 448 F. 2d 1241 (1st Cir. 1971). (Retour au texte)

(78) 294 F.2d 150 (5th Cir.), cert. denied, 368 U.S. 930 (1961). (Retour au texte)

(79) 393 U.S. 503 (1969). (Retour au texte)

(80) Id., 509 (Retour au texte)

(81) Id., 515 (Retour au texte)

(82) Id., 515 (Retour au texte)

(83) Hazelwood School Dist. v. Kuhlmeier, 108 S. Ct. 562 (1988); Goss v. Lopez, 419 U.S. 565 (1975). (Retour au texte)

(84) Healy v. James 408 U.S. 169 (1972), dans cette affaire la Cour a invalidé l’expulsion d’un étudiant qui avait organisé une manifestation contre le collège. La Cour a référé à l’affaire Tinker v. Des Moines School District, précitée, note 79, qui porte sur des étudiants, mais qui ne mentionne pas la liberté académique; la Cour a aussi cité Keyishian v. Board of Regents, précité, note 61; Sweezy v. New Hampshire, 354 U.S. 234 (1957). (Retour au texte)

(85) Regents of the Univ. of Mich. v. Ewing, 474 U.S. 214 (1985); Boards of Curators v. Horowitz, 435 U.S. 78 (1978). (Retour au texte)

(86) James v. Board of Education F. 2d 566 (2d Cir.), cert. denied, 409 U.S. 1042 (1972). (Retour au texte)

(87) Bertot v. School Dist. no 1, 522 F.2d 1171 (10th Cir. 1975), subsequent opinion, 613 F.2d 245 (1979); Wilson v. Chancellor, 418 F. Supp. 1358 (D. Or. 1976) supplemented by 425 F. Supp. 1227 (D. Or. 1977); Brooks v. Auburn Univ., 296 F. Supp. 188 (M.D. Ala.), aff’d, 412 F.2d 1171 (5th Cir. 1969); Snyder v. Board of Trustees, 286 F. Supp. 927 (N.D. 111, 1968). Dans ces décisions, les professeurs défendaient leur liberté d’expression en appuyant celle des étudiants. (Retour au texte)

(88) 391 U.S. 563 (1968). (Retour au texte)

(89) Id., 568 (Retour au texte)

(90) Id., 574 (Retour au texte)

(91) William VAN ALSTYNE, « The Constitutional Rights of Teachers and Professors »  (1970) Duke L.J. 841, 850-854 (Retour au texte)

(92) Pickering v. Board of Education, précité, note 88, 571 (Retour au texte)

(93) Id., 572 (Retour au texte)

(94) Id., 569-570 (Retour au texte)

(95) Id., 570 (Retour au texte)

(96) 429 U.S. 274 (1977). (Retour au texte)

(97) Id., 285, 286 (Retour au texte)

(98) 438 U.S. 265 (1978). (Retour au texte)

(99) Id., 312. Le texte anglais mentionne «…the freedom of the university to make its own judgements as to education ». (Retour au texte)

(100) 472 F. Supp. 802, 804-808 (E.D. Ark 1972). (Retour au texte)

(101) Id., 813 (Retour au texte)

(102) 435 U.S. 78 (1978). (Retour au texte)

(103) 474 U.S. 214 (1985). (Retour au texte)

(104) Id., 225 (Retour au texte)

(105) Id., 226 (Retour au texte)

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